T 1277/06 (Lipoprotein-Cremes/HENKEL) of 17.2.2009

European Case Law Identifier: ECLI:EP:BA:2009:T127706.20090217
Datum der Entscheidung: 17 Februar 2009
Aktenzeichen: T 1277/06
Anmeldenummer: 99901592.8
IPC-Klasse: A61K 7/48
Verfahrenssprache: DE
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Bibliografische Daten verfügbar in: DE
Fassungen: Unpublished
Bezeichnung der Anmeldung: Lipoprotein-Cremes
Name des Anmelders: Henkel AG & Co. KGaA
Name des Einsprechenden: Merz Pharma GmbH & Co. KGaA
Kammer: 3.3.10

Leitsatz:

-
Relevante Rechtsnormen:
European Patent Convention 1973 Art 56
Schlagwörter: Erfinderische Tätigkeit (nein) - Verbesserung nicht glaubhaft - umformulierte Aufgabe - willkürliche Auswahl - Routinetätigkeit
Orientierungssatz:

-

Angeführte Entscheidungen:
T 0020/81
T 0197/86
T 0800/91
T 0068/95
T 0051/97
Anführungen in anderen Entscheidungen:
-

Sachverhalt und Anträge

I. Die am 14. August 2006 eingegangene Beschwerde des Beschwerdeführers (Patentinhaber) richtet sich gegen die am 3. Juli 2006 zur Post gegebene Entscheidung der Einspruchsabteilung, mit welcher das europäische Patent Nr. 1 047 396 widerrufen wurde.

II. Im Verfahren vor der Einspruchsabteilung war das Streitpatent in seinem gesamten Umfang wegen mangelnder Neuheit und erfinderischer Tätigkeit (Artikel 100 (a) EPÜ) und mangelnder Ausführbarkeit (Artikel 100 (b) EPÜ) angegriffen worden. Im Einspruchsverfahren wurden unter anderem die folgenden Druckschriften angezogen:

(1) Hautnah Derm 11 (1995), Seiten 307 bis 309 und

(7) WO-A-94 21 222.

III. Die Einspruchsabteilung stellte in der angefochtenen Entscheidung fest, dass der Hauptantrag gegenüber den Druckschriften (1) und (7) nicht erfinderisch sei und die zwei Hilfsanträge die Erfordernisse des Artikels 123 (2) EPÜ nicht erfüllten.

IV. Mit Schreiben vom 16. Januar 2009 hat der Beschwerdeführer einen Hilfsantrag 4 eingereicht und in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer am 17. Februar 2009 die Aufrechterhaltung des Streitpatentes nur noch in diesem Umfange begehrt.

Anspruch 1 dieses Antrages lautet wie folgt:

"Kosmetische und pharmazeutische Cremes in Form einer Öl-in-Wasser-Emulsion, die als Ölkomponente wenigstens ein polares Öl aus der Gruppe der C12-C22-Alkanolester ein- oder mehrwertiger C2-C6-Hydroxycarbonsäuren oder deren Gemische, dessen Grenzflächenspannung gegen Wasser bei 25º C (gamma1) unterhalb 30 mN/m liegt, und als Emulgator wenigstens ein Pflanzenprotein aus Weizen oder Erbsen oder ein proteinreiches Mehl dieser Pflanzensamen mit einem Gehalt von mehr als 10 Gew.-% Protein enthält, dessen 1 gew.-%ige wässrige Lösung gegenüber der Ölkomponente eine Grenzflächenspannung bei 25º C (gamma2) aufweist, die niedriger ist als die Grenzflächenspannung gamma1 zwischen Öl und Wasser, und die frei sind von ionischen und hydrophilen Emulgatoren mit HLB-Werten von 5 und darüber."

V. Der Beschwerdeführer argumentierte, dass der Gegenstand des Streitpatentes erfinderisch sei, und ging von der Druckschrift (7) als nächstliegendem Stand der Technik aus, die ebenfalls Emulsionen aus Öl und Wasser offenbare, worin das Öl ein Ester und der Emulgator ein Pflanzenprotein sei. Demgegenüber habe die Aufgabe darin bestanden, stabilere Öl-in-Wasser-Emulsionen bereitzustellen. Diese Aufgabe sei erfolgreich gelöst, da die beanspruchten Emulsionen laut Absatz [0028] der Streitpatentschrift "von hoher Stabilität" seien, während die Emulsion der Tabelle IV der Druckschrift (7) lediglich "relativ stabil" sei, d.h. nur für ca. 48 Stunden stabil bleibe. Diese verbesserte Stabilität werde durch keine der zitierten Druckschriften nahegelegt. Auch wenn die Aufgabe lediglich als die Bereitstellung von alternativen Emulsionen mit weiterhin guter Stabilität anzusehen sei, hätte der Fachmann die Fettsäuretriglycerid-Öle gemäß Druckschrift (7) nicht durch C12-C22-Alkanolester ein- oder mehrwertiger C2-C6-Hydroxycarbonsäuren ersetzt, da diese Ester in keiner der zitierten Druckschriften als geeignet für Öl-in-Wasser-Emulsionen beschrieben seien.

VI. Der Beschwerdegegner (Einsprechender) argumentierte, dass der Gegenstand des Anspruchs 1 nicht erfinderisch sei. Ausgehend von der Druckschrift (7) habe die Aufgabe darin bestanden, lediglich alternative Öl-in-Wasser-Emulsionen bereitzustellen, da keine Vorteile für die beanspruchten Emulsionen in Bezug auf ihre Stabilität gezeigt worden seien. Ein Protein aus Weizen oder Erbsen als Emulgator einzusetzen sei naheliegend, da Anspruch 4 der Druckschrift (7) lehre, dass Proteine aus Getreide bzw. Hülsenfrüchten als Emulgator verwendet werden könnten. Darüber hinaus lehre die Druckschrift (1) explizit, dass Weizenprotein ein geeigneter Emulgator für Öl-in-Wasser-Emulsionen sei, wobei auf weitere Emulgatoren verzichtet werden könne. Fettsäuretriglycerid-Öle durch andere bekannte Ester-Öle zu ersetzen sei auch naheliegend, da sowohl in der Druckschrift (7) als auch in der Druckschrift (1) keine Beschränkung der darin zu verwendenden Öle beschrieben werde.

VII. Der Beschwerdeführer beantragte die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und die Aufrechterhaltung des Patentes auf der Grundlage des mit Schreiben vom 16. Januar 2009 als Hilfsantrag 4 eingereichten einzigen Antrages.

Der Beschwerdegegner beantragte die Zurückweisung der Beschwerde.

VIII. Am Ende der mündlichen Verhandlung wurde die Entscheidung der Kammer verkündet.

Entscheidungsgründe

1. Die Beschwerde ist zulässig.

2. Änderungen (Artikel 123 EPÜ)

Die in den erteilten Anspruch 1 eingeführten Pflanzenprotein- und Öldefinitionen finden ihre Stütze in den Ansprüchen 4 bzw. 5 der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung.

Die Abänderung des erteilten Anspruchs 1 beschränkt den beanspruchten Gegenstand, wodurch der Schutzbereich des Streitpatentes im Vergleich zur erteilten Fassung nicht erweitert wird.

Der geltende Anspruchssatz erfüllt demzufolge alle Voraussetzungen des Artikels 123 (2) und (3) EPÜ.

3. Erfinderische Tätigkeit

3.1 Das Streitpatent betrifft stabile Öl-in-Wasser-Emulsionen, die als Emulgator ein Pflanzenprotein enthalten und von ionischen und hydrophilen Emulgatoren mit HLB-Werten von 5 und darüber frei sind. Die Druckschrift (7) offenbart nun auch eine stabile Öl-in-Wasser-Emulsion (siehe Tabelle IV auf Seite 19), die als Emulgator ein Pflanzenprotein enthält und von weiteren Emulgatoren frei ist. Insbesondere wird in der Tabelle IV eine Emulsion aus Öl und Wasser beschrieben, die vom Typ Öl-in-Wasser ist, da sie lediglich 20% Öl enthält. Als Ölkomponente wird u.a. Haselnussöl eingesetzt, das ein Fettsäuretriglycerid-Öl ist, d.h. ein Ester mit langkettiger Alkylgruppe, und das eine Grenzflächenspannung gegen Wasser bei 25º C unterhalb 30 mN/m aufweist (siehe Absatz [0010] der Streitpatentschrift). Als Emulgator enthält die Emulsion ein Protein aus Hafer mit 10 bis 20 Gew.% Proteingehalt (siehe Beispiel I, insbesondere Seite 15, Zeilen 35 bis 36 und Seite 16, Zeile 1). Die Emulsion gemäß Tabelle IV enthält keine weiteren Emulgatoren und bleibt für größer gleich 48 Stunden stabil. Darüber hinaus wird in den Ansprüchen 1 und 4 der Druckschrift (7) die Herstellung von Emulsionen aus einer lipophilen Phase, einer wässrigen Phase und einem Proteinmaterial aus Hülsenfrüchten oder Getreide als Emulgator beschrieben.

3.1.1 Die Druckschrift (7) wird im Absatz [0002] der Streitpatentschrift genannt und der Erfindung gegenüber gestellt. Darüber hinaus wird im Absatz [0015] der Streitpatentschrift darauf hingewiesen, dass das als Emulgator einzusetzende Proteinkonzentrat gemäß dem Verfahren der Druckschrift (7) hergestellt werden könne. Es ist daher festzuhalten, dass die Druckschrift (7) in der Streitpatentschrift als Ausgangspunkt für die Erfindung und damit als nächstliegender Stand der Technik angesehen wird.

3.1.2 Nach ständiger Rechtsprechung ist bei der Wahl des Standes der Technik, der als Ausgangspunkt für die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit nach dem Aufgabe-Lösungs-Ansatz dient, in der Regel von demjenigen auszugehen, der in der Streitpatentschrift als nächstliegend und als Ausgangspunkt zur Bestimmung der der Erfindung zugrunde liegenden Aufgabe angegeben wird. Erst wenn die Prüfung ergibt, dass ein noch näherliegender Stand der Technik mit größerer technischer Relevanz vorliegt, sollte von diesem Grundsatz abgewichen werden (siehe Entscheidungen T 800/91, Nr. 6 der Entscheidungsgründe; T 68/95, Absatz 5.1 der Entscheidungsgründe und T 51/97, Nr. 2.2 der Entscheidungsgründe; keine veröffentlicht in ABl. EPA).

3.1.3 Der Beschwerdegegner betrachtete zwei weitere Druckschriften, u.a. die Druckschrift (1), als der vorliegenden Erfindung ähnlich naheliegend. Da jedoch der Beschwerdegegner nicht vortrug, dass eine andere Druckschrift tatsächlich näher als Druckschrift (7) sei, und die Kammer der Auffassung ist, dass keine der anderen im Verfahren befindlichen Druckschriften noch näherliegend ist, betrachtet die Kammer, im Einklang mit dem Beschwerdeführer, die in der Streitpatentschrift gewürdigte Druckschrift (7) als nächstliegenden Stand der Technik und Ausgangspunkt bei der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit.

3.2 Ausgehend von diesem Stand der Technik soll der Erfindung gemäß Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer die Aufgabe zugrunde liegen, Öl-in-Wasser-Emulsionen mit höherer Stabilität zur Verfügung zu stellen.

3.3 Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Streitpatent Öl-in-Wasser-Emulsionen gemäß Anspruch 1 vor, welche dadurch gekennzeichnet sind, dass die Ester-Ölkomponente aus einer Hydroxycarbonsäure und einem langkettigen Alkanol stammt, nämlich einem C12-C22-Alkanolester ein- oder mehrwertiger C2-C6-Hydroxycarbonsäuren, und das Pflanzenprotein aus Weizen oder Erbsen ist.

Die Bedingung, dass die Emulsionen frei von ionischen und hydrophilen Emulgatoren mit HLB-Werten von 5 und darüber sind, wird bereits durch die Emulsion der Tabelle IV der Druckschrift (7) erfüllt, da die dortige Emulsion außer dem Haferprotein keine weitere Emulgatoren enthält (siehe Punkt 3.1 oben).

Der Beschwerdegegner hat vorgetragen, dass die Bedingung, dass eine 1 Gew.-%ige wässrige Lösung des Emulgators gegenüber der Ölkomponente eine Grenzflächenspannung bei 25º C (gamma2) aufweist, die niedriger ist als die Grenzflächenspannung gamma1 zwischen Öl und Wasser, auch bereits durch die Emulsion der Tabelle IV der Druckschrift (7) erfüllt wird. Laut Beschwerdegegner müsse die Grenzflächenspannung zwischen Wasser mit Emulgator und Öl niedriger als zwischen Wasser ohne Emulgator und Öl sein, um überhaupt zu einer Emulsion zu gelangen. Nach der glaubhaften technischen Erklärung des Beschwerdegegners, die vom Beschwerdeführer nicht bestritten worden ist, ist davon auszugehen, dass die Bedingung, dass gamma2 niedriger als gamma1 sein muss, durch die Emulsion der Tabelle IV der Druckschrift (7) zwangsläufig erfüllt ist.

3.4 Zwischen dem Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner ist nun streitig, ob die technische Aufgabe gemäß obigem Punkt 3.2 durch die vorgeschlagene anspruchsgemäße Lösung erfolgreich gelöst wird, d.h. ob die geltend gemachte Verbesserung der Stabilität glaubhaft ist.

3.4.1 Bezüglich der Glaubhaftigkeit des behaupteten Vorteils der verbesserten Stabilität der beanspruchten Emulsionen gegenüber der nächstliegenden Druckschrift (7) hat der Beschwerdeführer auf Absatz [0028] der Streitpatentschrift verwiesen, worin die im Absatz [0024] beschriebenen Emulsionen als "stabil" bezeichnet würden, die nach dem Abkühlen eine glatte Creme "von hoher Stabilität" bildeten. Im Gegensatz dazu, werde die Emulsion der Tabelle IV der Druckschrift (7) als lediglich "relativ stabil" beschrieben, die nur für größer gleich 48 Stunden stabil bleibe.

3.4.2 Gemäß ständiger Rechtssprechung der Beschwerdekammern soll bei Vergleichsversuchen der Vergleich mit dem nächsten Stand der Technik so angelegt sein, dass die Wirkung überzeugend und allein auf das kennzeichnende Unterscheidungsmerkmal zwischen beanspruchter Erfindung und nächstem Stand der Technik ursächlich zurückgeführt werden kann. Hierfür kann es auch erforderlich sein, die Vergleichselemente so abzuwandeln, dass sie nur noch in diesem Unterscheidungsmerkmal von der Erfindung abweichen (siehe T 197/86, ABl. EPA 1989, 371).

3.4.3 Im vorliegenden Fall unterscheiden sich jedoch die erfindungsgemäßen Emulsionen des Absatzes [0024] der Streitpatentschrift und die Emulsion der Tabelle IV der Druckschrift (7) nicht nur durch die Unterscheidungsmerkmale der Erfindung, nämlich die spezifischen Pflanzenproteine und Öle (siehe Nr. 3.3 oben), sondern durch mehrere weitere Komponenten, nicht zuletzt durch die Anwesenheit von zusätzlichen Emulgatoren wie Cetiol MM, Stenol 16/18 und Crodamol PMP. Da sich diese Emulsionen somit nicht nur durch die Unterscheidungsmerkmale der Erfindung vom nächsten Stand der Technik unterscheiden, lässt sich der dargestellte Effekt nicht auf die einzigen Unterscheidungsmerkmale der spezifischen Pflanzenproteine und Öle zurückführen und damit kein ursächlicher Zusammenhang zwischen anspruchsgemäßer Lösung und behauptetem Effekt belegen. Der vom Beschwerdeführer vorgenommene Vergleich ist daher ungeeignet, eine Verbesserung des anspruchsgemäßen Verfahrens gegenüber dem nächstliegenden Stand der Technik glaubhaft zu machen. Abgesehen davon, dass der Vergleich nicht lauter ist, wurde ohnehin nicht gezeigt, dass eine erfindungsgemäße Emulsion tatsächlich stabiler als die Emulsion der Tabelle IV der Druckschrift (7) ist, da die subjektive Angabe der "hohe[n] Stabilität" in Absatz [0028] der Streitpatentschrift nicht weiter, z.B. durch eine bestimmte Zeitangabe, präzisiert wird, und deswegen ungeeignet ist, eine gegenüber dem Stand der Technik höhere Stabilität zu zeigen.

3.4.4 Demzufolge vermag die Argumentation des Beschwerdeführers nicht glaubhaft zu machen, dass die beanspruchten Emulsionen eine höhere Stabilität als die gemäß dem nächstliegenden Stand der Technik aufweisen.

Nach ständiger Rechtsprechung der Beschwerdekammern können Vorteile, auf die sich der Patentinhaber-Beschwerdeführer gegenüber dem nächstliegenden Stand der Technik beruft, die aber nicht hinreichend belegt sind, bei der Ermittlung der der Erfindung zugrunde liegenden Aufgabe und damit für die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit nicht in Betracht gezogen werden (siehe z. B. Entscheidung T 20/81, ABl. EPA 1982, 217, Nr. 3 der Entscheidungsgründe). Nachdem im vorliegenden Fall die Verbesserung der Stabilität nicht glaubhaft eintritt, ergibt sich die Schlussfolgerung, dass die Erfindung, wie sie im Anspruch 1 definiert ist, keine erfolgreiche Lösung dieser technischen Aufgabe darstellt, mit der Folge, dass die behauptete Verbesserung der Stabilität bei der Festlegung der objektiven Aufgabenstellung des Streitpatentes und der Beurteilung dessen erfinderischer Qualität unberücksichtigt bleibt.

3.5 Aus diesen Gründen folgt, dass die vorstehend in Punkt 3.2 supra angeführte Aufgabenstellung umzuformulieren ist. Ausgehend von Druckschrift (7) als nächstliegendem Stand der Technik liegt dem Streitpatent somit lediglich die objektive Aufgabe zugrunde, weitere stabile Öl-in-Wasser-Emulsionen bereitzustellen.

3.6 Es bleibt nun zu untersuchen, ob der Stand der Technik dem Fachmann Anregungen bot, die genannte objektive Aufgabe durch die Bereitstellung der anspruchsgemäßen Emulsionen zu lösen.

3.6.1 Bereits die nächstliegende Druckschrift (7) lehrt (siehe Anspruch 4), dass Protein aus Getreide als Emulgator in Emulsionen aus Öl und Wasser verwendet werden kann. Die Druckschrift (1) lehrt auf Seite 309, linke Spalte, Absätze 2 und 4 sogar explizit, dass Weizenprotein als Emulgator für Öl-in-Wasser-Emulsionen geeignet ist, wobei keine weitere Emulgatoren zur Stabilisierung der Emulsionen vonnöten sind. Darüber hinaus lehrt die Druckschrift (7) auf Seite 3, Zeilen 8 bis 12, dass so gut wie jede beliebige lipophile Substanz, inklusiv Öle, mit den in dieser Druckschrift beschriebenen Proteinen leicht emulgiert werden kann. Diese allgemeine Lehre umfasst folglich jedes handelsübliche Öl, so auch Cosmacol®-Ester (siehe Absatz [0012] der Streitpatentschrift), das ein Estergemisch auf Basis von linearen C14/15-Alkanolen und von in 2-Position verzweigten C12/13-Alkanolen ist.

3.6.2 Um zu der beanspruchten Lösung zu gelangen, musste der Fachmann also im Rahmen der Lehre der Druckschrift (7) lediglich den in Druckschrift (1) angeregten Weizen als Getreideprotein und als beliebiges Öl das Handelsprodukt Cosmacol®-Ester auswählen. Dieses Vorgehen hat im vorliegenden Fall nicht zu einem Ergebnis geführt, welches angesichts der nächsten Druckschrift (7) als überraschend oder unvorhersehbar angesehen werden könnte. Deshalb stellt diese willkürliche Wahl des Weizenproteins und eines C12-C22-Alkanolesters ein- oder mehrwertiger C2-C6-Hydroxycarbonsäuren innerhalb des allgemeinen Rahmens der Druckschrift (7), wie sie anspruchsgemäß vorgenommen wird, lediglich eine Routinetätigkeit dar. Folglich führt der Stand der Technik den Fachmann zwanglos zur streitgegenständlichen Öl-in-Wasser-Emulsionen, ohne dass er erfinderische Anstrengungen unternehmen müsste, um die objektive Aufgabe zu lösen.

3.7 Aus den folgenden Gründen kann das Vorbringen des Beschwerdeführers zur Stützung der erfinderischen Tätigkeit die Kammer nicht überzeugen.

3.7.1 So hat der Beschwerdeführer eingewandt, dass die im Anspruch 1 spezifisch definierten Ester nicht für Öl-in-Wasser-Emulsionen bekannt seien. Die Druckschrift (7) lehrt jedoch, dass so gut wie jede beliebige lipophile Substanz mit den darin beschriebenen Pflanzenproteinen leicht emulgiert werden kann. Laut Absatz [0012] der Streitpatentschrift sind anspruchsgemäße Öle unter dem Warenzeichen Cosmacol®-Ester erhältlich und somit sind ihre lipophilen Eigenschaften der Kenntnis des Fachmannes zuzurechnen. Damit sind die anspruchsgemäßen Öle von der allgemeinen Lehre der Druckschrift (7) umfasst und werden deswegen von dem Fachmann zwangsläufig in Erwägung gezogen, wenn er lediglich weitere Öl-in-Wasser-Emulsionen bereitstellen will. Dies wird dadurch gestützt, dass C12-C22-Alkanolester ein- oder mehrwertiger C2-C6-Hydroxycarbonsäuren insofern strukturelle Gemeinsamkeiten mit dem differenziert beschriebenen Fettsäuretriglycerid-Öl der Emulsion gemäß Tabelle IV der Druckschrift (7) besitzen als sie ebenfalls Ester mit langkettigen Alkylgruppen, wenn auch auf der Alkoholseite, sind. Der Beschwerdeführer hat außerdem keine Argumente vorgebracht, warum der Fachmann die Lehre der Druckschrift (7), nämlich dass so gut wie jede lipophile Substanz mit den in dieser Druckschrift beschriebenen Pflanzenproteinen leicht emulgiert werden kann, nicht wörtlich nehmen sollte.

3.8 Die Kammer kommt aus den oben angeführten Gründen zu dem Schluss, dass der Gegenstand des Anspruchs 1 eine naheliegende Lösung der objektiven Aufgabe darstellt und nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht.

ENTSCHEIDUNGSFORMEL

Aus diesen Gründen wird entschieden:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

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