T 0416/87 (Blockcopolymer) of 29.6.1989

European Case Law Identifier: ECLI:EP:BA:1989:T041687.19890629
Datum der Entscheidung: 29 Juni 1989
Aktenzeichen: T 0416/87
Anmeldenummer: 81305931.8
IPC-Klasse: C08F 297/04
Verfahrenssprache: EN
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Bibliografische Daten verfügbar in: DE | EN | FR
Fassungen: OJ
Bezeichnung der Anmeldung: -
Name des Anmelders: JSR
Name des Einsprechenden: Hüls
Kammer: 3.3.01

Leitsatz:

1. Weist die Beschreibung bei richtiger Auslegung ein Merkmal als übergeordnetes Erfordernis der Erfindung aus, so können nach Artikel 69 (1) EPÜ und dem zugehörigen Protokoll die Ansprüche als dieses Merkmal enthaltend ausgelegt werden, auch wenn der Wortlaut der Patentansprüche für sich genommen nicht ausdrücklich ein solches Merkmal nennt (s. Nr. 5 der Entscheidungsgründe).
2. Wird ein früheres Dokument vom Einsprechenden erstmals in der Beschwerdephase des Einspruchsverfahrens herangezogen und von der Kammer als nächstliegender Stand der Technik für zulässig, nicht jedoch für patentbestandsgefährdend befunden, so kann die Kammer die Sache, statt sie an die erste Instanz zurückzuverweisen, nach Artikel 111 (1) EPÜ selbst prüfen und eine Entscheidung treffen (s. Nr. 9 der Entscheidungsgründe). In einem solchen Fall können gemäß der Entscheidung T 117/86 Kosten/FILMTEC (ABl. EPA 1989, 401) die Kosten des Patentinhabers für die Vorlage von Gegenbeweisen zu ungunsten des Einsprechenden verteilt werden (s. Nr. 10 der Entscheidungsgründe).
Relevante Rechtsnormen:
European Patent Convention 1973 Art 54
European Patent Convention 1973 Art 56
European Patent Convention 1973 Art 69(1)
European Patent Convention 1973 Art 104
European Patent Convention 1973 Art 111(1)
European Patent Convention 1973 Art 114(2)
European Patent Convention 1973 R 63(1)
Protokoll über die Auslegung des Art s 069
Schlagwörter: Neuheit (bejaht)
Erfinderische Tätigkeit (bejaht)
Verspätet eingereichtes Dokument zwar nächstliegender Stand der Technik, jedoch kein Hindernis für die Aufrechterhaltung des Patents"
Dokument zugelassen
Ausübung des Ermessens nach Artikel 111 (1) EPÜ
Keine Zurückverweisung an die Einspruchsabteilung
Erstmalige Heranziehung des verspätet eingereichten Dokuments in der Beschwerdebegründung
Keine Erwähnung der vor der Einspruchsabteilung herangezogenen Entgegenhaltungen in der Beschwerdebegründung
Mißbrauch des Verfahrens
Kostenverteilung
Orientierungssatz:

-

Angeführte Entscheidungen:
-
Anführungen in anderen Entscheidungen:
T 0597/07
T 0273/92
T 0881/91
T 0876/90
T 0788/97
T 0223/05
T 0566/93
T 0717/98
T 0457/92
T 0314/90
T 0527/93
T 0569/97
T 0638/89
T 0096/00
T 0932/99
T 1490/07
T 0997/99
T 0556/02
T 0525/88
T 1063/98
T 0620/08

Sachverhalt und Anträge

I. Am 28. August 1985 wurde der Hinweis bekanntgemacht, daß auf die am 17. Dezember 1981 unter Inanspruchnahme der Priorität vier japanischer Voranmeldungen eingereichte europäische Patentanmeldung Nr. 81 305 931.8 auf der Grundlage von acht Ansprüchen das Patent Nr. 54 440 erteilt worden war.

Anspruch 1 lautete wie folgt:

"Styrol-Butadien-Blockcopolymer mit einer Mooney-Viskosität (ML1+4, 100 °C) von 10 bis 150, mit einem Gesamtvinylgehalt im gesamten gebundenen Butadien von 30 bis 70 % und einem Gesamtgehalt an gebundenem Styrol von 10 bis 40 Gew.-%, wobei das Blockcopolymer folgendes umfaßt:

i) eine Kombination von (a) mindestens einem statistischen Styrol-Butadien-Copolymerblock mit einem Gehalt an gebundenem Styrol von 10 bis 50 Gew.-% und einem Vinylgehalt von 25 bis 50 % im Butadienteil und (b) mindestens einem statistischen Styrol- Butadien-Copolymerblock mit einem Gehalt an gebundenem Styrol von 1 bis 30 Gew.-% und einem Vinylgehalt von mindestens 60 % im Butadienteil, wobei der Block (a) 10 bis 90 Gew.-% des Copolymers ausmacht; oder

ii) eine Kombination von (A') mindestens einem Styrol-Butadien- Copolymerblock mit einem Gehalt an gebundenem Styrol von 10 bis 50 Gew.-% und einem Vinylgehalt von 10 bis 50 % im Butadienteil, (B') mindestens einem statistischen Styrol-Butadien-Copolymer- block mit einem Gehalt an gebundenem Styrol von 1 bis 30 Gew.-% und einem Vinylgehalt von mindestens 60 % im Butadienteil und (c) mindestens einem Polybutadienblock mit einem Vinylgehalt von 10 bis 50 %, wobei jeder der Blöcke (A'), (B') und (c) mindestens 10 Gew.-% des Copolymers ausmacht".

II. Am 13. Dezember 1985 legte die Beschwerdeführerin (Einsprechende) Einspruch ein und beantragte, das Patent wegen mangelnder erfinderischer Tätigkeit in vollem Umfang zu widerrufen. Der Einspruch stützte sich auf folgende Dokumente:

(1) Kautschuk + Gummi-Kunststoffe, 33, Nr. 4/1980, Seiten 251 bis 255

(2) PRT "Polymer Age", 4, September 1973, Seiten 332 bis 337

(3) Kautschuk + Gummi-Kunststoffe, 28, Nr. 3/1975, Seiten 131 bis 135

III. Die Einspruchsabteilung wies den Einspruch mit Entscheidung vom 29. September 1987 zurück.

Darin wurde festgestellt, daß die Lehre der Entgegenhaltungen (1) bis (3) nicht über allgemeine Zusammenhänge zwischen der Glasübergangstemperatur und der Naßrutschfestigkeit oder zwischen dem Vinyl- und Styrolgehalt und dem Rollwiderstand sowie der Glasübergangstemperatur hinausgehe. Der Argumentation der Einsprechenden lägen außerdem nur Einzelinformationen zugrunde, die aus den genannten Entgegenhaltungen allein deshalb ausgewählt worden seien, weil sie dem einen oder anderen Einzelmerkmal des Blockcopolymers gemäß dem Streitpatent entsprächen. Eine solchermaßen restriktive Auslegung des Stands der Technik könne die Merkmalskombination, die für das beanspruchte Blockcopolymer als Ganzes kennzeichnend sei, nicht nahelegen und müsse daher als reiner Ex-post-facto-Ansatz angesehen werden.

IV. Die Beschwerdeführerin (Einsprechende) legte daraufhin am 28. November 1987 unter Entrichtung der vorgeschriebenen Gebühr Beschwerde ein. In der am 28. Januar 1988 eingereichten Beschwerdebegründung, die die Argumentation der Einspruchsentscheidung in keiner Weise anfocht, wurde zunächst eingeräumt, daß die Entgegenhaltungen (1) bis (3) nur den allgemeinen technischen Hintergrund beschrieben und lediglich einige der für die Eigenschaften von Styrol-Butadien-Copolymeren maßgeblichen allgemeinen Grundsätze offenbarten. Im sachlichen Teil der Beschwerdebegründung bezog sich die Beschwerdeführerin ausschließlich auf neue Dokumente

(4) JP-74/37415 (in englischer Übersetzung)

(5) DE-A-1 963 038

(6) DE-A-3 115 878

und argumentierte wie folgt:

Entgegen der Behauptung im angefochtenen Patent (S. 2, Zeilen 40 - 42) unterschieden sich die Blöcke A und B der Styrol- Butadien-Blockcopolymere der Entgegenhaltung (4) nur durch ihren Vinylgehalt und nicht auch durch den Gehalt an gebundenem Styrol. Da nicht klar sei, auf welcher Grundlage und wie der Vinylgehalt ermittelt werde, könne dieser Parameter nicht als Unterscheidungsmerkmal gewertet werden; der Gegenstand des Streitpatents sei daher nicht neu.

Außerdem sei der Einfluß des Vinyl- und des Styrolgehalts auf die Eigenschaften statistischer Styrol-Butadien-Blockcopolymere und zufälliger Copolymere aus den Entgegenhaltungen (4) bzw. (5) bekannt. Der Gegenstand des Streitpatents sei somit eine naheliegende Kombination dieser Lehren, aus der sich kein erkennbarer Vorteil ergebe, wie einem Vergleich zwischen Tabelle 4 (Beispiele 1 - 10) des Streitpatents und Tabelle 8 (Beispiel 2-1) der Entgegenhaltung (4) zu entnehmen sei, so daß keine erfinderische Tätigkeit vorliege.

Einem aus dem Streitpatent hervorgehenden nationalen Patent sei in Anbetracht der Lehre der Entgegenhaltung (6) die Neuheit abzusprechen.

V. In ihrer am 7. September 1988 eingereichten Erwiderung wandte die Beschwerdegegnerin (Patentinhaberin) zunächst ein, daß die Beschwerdebegründung neue, im vorangegangenen Einspruchsverfahren nicht herangezogene Dokumente einführe und vollkommen neue Fragen anschneide.

In der Beschreibung des angefochtenen Patents werde klar und deutlich festgestellt, daß die Blockcopolymere Styrol-Butadien- Copolymerblöcke enthielten, die sich voneinander im Styrol- und im Vinylgehalt unterschieden, so daß die Neuheit nicht bestritten werden könne.

Die aus den Entgegenhaltungen (4) und (5) gewonnenen Erkenntnisse über den Einfluß des Styrol- und/oder Vinylgehalts auf die Eigenschaften von Styrol-Butadien-Blockcopolymeren könnten nicht zur vorliegenden Erfindung führen, da deren Ziel nicht die Verbesserung einer bestimmten Eigenschaft, sondern die Optimierung des Verhältnisses der Eigenschaften zueinander sei. Der Vergleich zwischen den beanspruchten Blockcopolymeren und den Copolymeren aus der Entgegenhaltung (4) sei aufgrund der unterschiedlichen Zusammensetzung ohne jede Aussagekraft.

Die Entgegenhaltung (6) sei keine Vorveröffentlichung, sondern nur eine ältere deutsche Anmeldung; überdies sei im angefochtenen Patent Deutschland nicht einmal benannt. Deshalb stehe diese Entgegenhaltung dem vorliegenden Patent in keinem Teil entgegen.

VI. Die Beschwerdeführerin stellte den Antrag, die Entgegenhaltungen (4) bis (6) als einschlägigen Stand der Technik im Verfahren zuzulassen, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und das Patent zu widerrufen.

Die Beschwerdegegnerin beantragte die Ablehnung der Entgegenhaltungen (4) bis (6) und die Zurückweisung der Beschwerde. Außerdem behielt sich die Patentinhaberin für den Fall einer mündlichen Verhandlung das Recht vor, eine den Umständen nach angemessene Erstattung ihrer Kosten geltend zu machen.

VII. In Anbetracht der vorstehend dargelegten Gründe, Argumente und Anträge unterrichtete die Kammer die Beteiligten in einer Mitteilung vom 27. Oktober 1988 davon, daß die verspätet eingereichten Entgegenhaltungen (4) bis (6) geprüft worden seien. Die Entgegenhaltung (4) könne zwar als hinreichend relevant für eine Einführung in das Verfahren angesehen werden, scheine dem Streitpatent aber weder die Neuheit noch die erfinderische Tätigkeit zu nehmen. Die Kammer wies ferner darauf hin, daß sie in Anlehnung an die Entscheidung T 117/86 nach Artikel 104 (1) EPÜ eine Kostenverteilung zugunsten der Beschwerdegegnerin vorschlage.

Die Erwiderung der Beschwerdeführerin vom 21. Dezember 1988 enthielt weder in sachlicher noch in verfahrenstechnischer Hinsicht neue Argumente.

Entscheidungsgründe

1. Die Beschwerde entspricht den Artikeln 106 bis 108 sowie Regel 64 EPÜ; sie ist somit zulässig.

2. Die Kammer stellt fest, daß die von der Einspruchsabteilung in ihrer Zurückweisungsentscheidung vorgebrachte Argumentation in der Beschwerdebegründung in keiner Weise in Frage gestellt wird und die Beschwerdeführerin zur Untermauerung ihrer Beschwerdebegründung sich nicht mehr auf die dem Einspruch zugrunde liegenden Entgegenhaltungen (1) bis (3) beruft. In der Beschwerdebegründung werden diese Entgegenhaltungen eher als technische Hintergrundinformation betrachtet, die allenfalls allgemeine, für die Eigenschaften von Styrol-Butadien- Blockcopolymeren maßgebliche Grundsätze offenbare. Die Beschwerdeführerin erkennt damit de facto an, daß die Entgegenhaltungen (1) bis (3) weder einzeln noch in Verbindung miteinander betrachtet den Gegenstand des Streitpatents nahelegen; dies war auch das Fazit der erstinstanzlichen Entscheidung gewesen.

3. Wie aus den vorstehenden Ausführungen unter Nummer IV hervorgeht, hält die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdebegründung nunmehr die Entgegenhaltung (4) für das mit Abstand relevanteste Dokument des herangezogenen Stands der Technik. Auf dieses Dokument wird in der Einführung des Streitpatents verwiesen, so daß es der Beschwerdeführerin bekannt gewesen sein müßte. Die Beschwerdeführerin hat jedoch keinen Grund angegeben, weshalb sie diese Entgegenhaltung erst in der Beschwerdebegründung erstmals als Hauptargument gegen die Rechtsgültigkeit des Streitpatents ins Feld geführt hat. Hier stellt sich die Frage, ob - und auf welcher Grundlage - die Entgegenhaltungen (4) bis (6) in diesem Stadium des Einspruchs im Beschwerdeverfahren zugelassen werden sollten.

4. Nach Auffassung der Kammer stellt die Entgegenhaltung (4) den nächstliegenden Stand der Technik dar und sollte daher in das Beschwerdeverfahren einbezogen werden.

Diese Entgegenhaltung bezieht sich auf eine für Reifenlaufflächen geeignete Kautschukmischung auf der Basis eines Styrol-Butadien- Blockcopolymers, das einen Copolymerblock (a) mit 0 bis 35 Gew.-% einer aromatischen Monovinylverbindung und 10 bis 20 % Vinylstruktur im kombinierten Butadien sowie einen Copolymerblock (b) mit 0 bis 35 Gew.-% einer aromatischen Monovinylverbindung und 40 bis 95 % Vinylstruktur im kombinierten Butadien umfaßt, wobei das Gewichtsverhältnis (a):(b) zwischen 20:1 und 1:20 liegt, die Gesamtvinylmenge 20 bis 50 % beträgt, die aromatische Monovinylverbindung zumindest entweder in (a) oder (b) enthalten ist und das Blockcopolymer eine Mooney-Viskosität (1 + 4 Minuten, 100 °C) von 25 bis 200 aufweist (Anspruch 2 und S. 2, Abs. 4 bis S. 3, Abs. 1).

Im Gegensatz zu dem relativ niedrigen Vinylgehalt in Block (a) der Entgegenhaltung (10 bis 20 %) ist für Block (a) der Blockcopolymere des Streitpatents ein Vinylgehalt von 25 bis 50 % verlangt. Diese Zahlen hängen nicht von der Länge, d. h. dem Molekulargewicht des betrachteten Kettensegments ab, wie die Beschwerdeführerin vorgebracht hat (S. 9, Abs. 2), sondern beziehen sich auf das Verhältnis des eine 1,2-Polyaddition eingehenden Butadiens zu der in die Polymerhauptkette eingebauten Gesamtbutadienmenge, wie der Formulierung "Vinylgehalt im Butadienteil (%)" in Tabelle 2 zu entnehmen ist; sie drücken also objektive Unterschiede aus zwischen dem Stand der Technik und dem Gegenstand des Streitpatents, dem somit Neuheit zuerkannt werden kann.

Es wird ferner festgestellt, daß die Entgegenhaltung (4) nur Blockcopolymere vom Typ (a) (b) offenbart, die der Alternative (i) in Anspruch 1 des Streitpatents entsprechen; die Entgegenhaltung enthält keinerlei Hinweis darauf, daß zusätzlich ein Polybutadienblock (c) vorläge, der also der Alternative (ii) entspräche, die daher im folgenden außer Betracht bleibt.

5. Bevor unter Berücksichtigung der Unterschiede zwischen der Entgegenhaltung (4) und dem Streitpatent auf die Frage der erfinderischen Tätigkeit eingegangen wird, muß die genaue Struktur der im Streitpatent beanspruchten Blockcopolymere des Typs (a) (b) geklärt werden. In der Beschreibung des Streitpatents ist als übergeordnetes Erfordernis der Erfindung ausdrücklich genannt, daß sich die beiden Styrol-Butadien-Blöcke des Copolymers sowohl im Styrol- als auch im Vinylgehalt unterscheiden müssen (S. 2, Zeilen 3 - 5 und Zeilen 52 - 58). Auch wenn Anspruch 1 vom Wortlaut her nur das letztere Merkmal gezielt verlangt, da sich die angegebenen Bereiche des Styrolgehalts etwas überschneiden (10 - 50 % gegenüber 1 - 30 %), sollte der genaue Umfang des Anspruchs gemäß Artikel 69 (1) EPÜ und dem zugehörigen Protokoll vor dem Hintergrund der Beschreibung ausgelegt werden. Weist die Beschreibung bei richtiger Auslegung ein Merkmal als übergeordnetes Erfordernis der Erfindung aus, so können nach Ansicht der Kammer die Ansprüche nach Artikel 69 (1) EPÜ und dem zugehörigen Protokoll als dieses Merkmal enthaltend ausgelegt werden, auch wenn der Wortlaut der Patentansprüche für sich genommen nicht ausdrücklich ein solches Merkmal nennt. Im vorliegenden Fall muß das übergeordnete Erfordernis eines unterschiedlichen Styrolgehalts der beiden Blöcke als im Anspruch 1 enthalten gelten und kann daher nicht einfach übergangen werden; daraus folgt, daß die gesamte Argumentation der Beschwerdeführerin (S. 3, Abs. 1), die davon ausgeht, daß der Vinylgehalt das einzige Unterscheidungsmerkmal zwischen Block (a) und Block (b) der beanspruchten Blockcopolymere sei, eine zu starke Vereinfachung darstellt, die die Kammer nicht gelten lassen kann.

De facto hat die Beschwerdegegnerin im Streitpatent angegeben, worin die technische Bedeutung dieses doppelten Erfordernisses liegt (S. 3, Zeilen 12 - 22). Demnach sind die zwischen den Blöcken (a) und (b) bestehenden Unterschiede im Styrol- und im Vinylgehalt wesentliche Faktoren, die dazu beitragen, daß sich trotz der unterschiedlichen Merkmale und Löslichkeitsparameter der Blöcke durch Vulkanisierung Verträglichkeit erzielen läßt.

6. Von der Lehre der Entgegenhaltung (4) unterscheidet sich der Gegenstand des Streitpatents in folgender Hinsicht:

Im Stand der Technik beträgt der Vinylgehalt 10 bis 20 % in Block (a) und 40 bis 95 % in Block (b), wobei diese Grenzen als kritisch für die Aufrechterhaltung des Fahrkomforts gelten (S. 4, Zeilen 12 - 18), während nach dem Streitpatent 25 bis 50 % bzw. mindestens 60 % erforderlich sind, um die Brucheigenschaften und das Verhältnis zwischen Naßrutschfestigkeit und Rollwiderstand zu optimieren (S. 3, Zeilen 26 - 28 und Zeilen 34 - 38).

Im Stand der Technik wird bei Block (a) oder (b) die Menge der aromatischen Monovinylverbindung aus dem Bereich von 0 bis 35 Gew.-% ausgewählt, wobei der obere Wert für die Gewährleistung einer hohen Abriebfestigkeit als kritisch angesehen wird (S. 4, Abs. 5 bis S. 5, Abs. 1); die Tatsache, daß diese Verbindung in Block (a) oder (b) völlig fehlen kann, zeigt, daß es weniger auf ihre Verteilung auf die beiden Blöcke ankommt als auf die Gesamtmenge. Im Gegensatz dazu beträgt der Gehalt an gebundenem Styrol in den jeweiligen Blöcken des Streitpatents 10 bis 50 Gew.-% bzw. 1 bis 30 Gew.-% (S. 3, Zeilen 39 - 45); unterhalb dieses Bereichs werden unbefriedigende Brucheigenschaften erzielt, oberhalb verschlechtert sich der Rollwiderstand.

Aus diesem Vergleich geht hervor, daß die Anteile der Styrol- und Vinyleinheiten und deren Verteilung auf die Blöcke (a) und (b) im Stand der Technik und im Streitpatent nach unterschiedlichen Kriterien ausgewählt werden, in denen sich die unterschiedliche Vorstellung von dem zu erreichenden Verhältnis der Eigenschaften zueinander widerspiegelt. Einschlägige Beispiele und Vergleichsbeispiele im Streitpatent belegen überzeugend, daß die im Anspruch 1 angegebenen Bereiche erforderlich sind, um das gewünschte Verhältnis der Eigenschaften zu erzielen. Da in der Entgegenhaltung (4) nicht vorgeschlagen wird, wie das Verhältnis der Eigenschaften bei den bekannten Styrol-Butadien- Blockcopolymeren verbessert werden könnte, muß der Gegenstand des Streitpatents als erfinderisch angesehen werden.

7. Dem Einwand der Beschwerdeführerin, daß die Mischungen für die Reifenherstellung, die auf den beanspruchten Blockcopolymeren basieren, den in der Entgegenhaltung (4) offenbarten Mischungen in keiner Weise überlegen seien, kann nicht zugestimmt werden. Zunächst einmal ist es nicht Ziel der vorliegenden Erfindung, eine einzelne Eigenschaft zu verbessern, sondern mehrere Eigenschaften in ihrem Verhältnis zueinander zu optimieren. Außerdem ist der Vergleich zwischen den Mischungen aus dem Stand der Technik (S. 13, Tabelle 5) und denjenigen nach dem Streitpatent (S. 10, Tabelle 3) ohne jede Aussagekraft, da sich weder die Stoffe, die in die Mischung eingehen, noch ihre jeweiligen Anteile decken. Bei einem objektiven Vergleich hätte die Beschwerdeführerin mit allen Eigenschaften einer Mischung arbeiten müssen, die auf dem Blockcopolymer gemäß Entgegenhaltung (4) basiert und den entsprechenden Anteil der spezifischen Zusätze gemäß Tabelle 3 des Streitpatents enthält. Kann das EPA den Sachverhalt von Amts wegen nicht ermitteln, so geht dieser Nachteil nach der Entscheidung T 219/83 dieser Kammer (ABl. EPA 1986, 211) zu Lasten des Einsprechenden. Der Entscheidung zufolge reicht es in einem Einspruchsverfahren nicht aus, wenn der Einsprechende ein erteiltes Patent mit einer nicht belegbaren Behauptung angreift (Nr. 12, Abs. 4 und 5). In diesem Sinne hat es die Beschwerdeführerin also eindeutig versäumt, Beweise für ihre Behauptungen zu erbringen.

8. Zusammenfassend ist festzustellen, daß die Entgegenhaltung (4) den Gegenstand des Streitpatents weder vorwegnimmt noch nahelegt.

Dasselbe gilt für die Entgegenhaltung (5), die sich überhaupt nicht mit dem Vinylgehalt in den beiden Blöcken auseinandersetzt und daher auch nichts darüber aussagt, wie der Einfluß der Vinylgehaltverteilungsbreite auf die Eigenschaften des Blockcopolymers eingeschätzt wird. Die Entgegenhaltung (6) ist keine Vorveröffentlichung (Veröffentlichungstag: 14. Januar 1982). Die beiden zuletzt genannten Dokumente sind für die Zulassung im Beschwerdeverfahren nicht hinreichend relevant.

9. In früheren Fällen, insbesondere in den Entscheidungen T 258/84 vom 18. Juli 1986 (ABl. EPA 1987, 119) und T 273/84 vom 21. März 1986 (ABl. EPA 1986, 346), haben die Beschwerdekammern den Grundsatz aufgestellt, daß ein Dokument, das vom Einsprechenden erstmals in der Beschwerdephase eines Einspruchs angezogen wird und für eine Zulassung im Beschwerdeverfahren hinreichend relevant ist, (in Ausübung der Ermessensbefugnis der Kammer nach Artikel 111 (1) EPÜ) in der Regel an die erste Instanz zurückverwiesen werden sollte, damit das neue Dokument in zwei Instanzen geprüft werden könne und dem Patentinhaber somit keine Rechtsinstanz vorenthalten werde.

Ein solches Vorgehen ist zweifellos angebracht, wenn die Kammer das neu eingeführte Dokument für so bedeutsam hält, daß sie die Aufrechterhaltung des Patents gefährdet sieht. Im vorliegenden Fall ist die Kammer jedoch nach sorgfältiger Prüfung der Entgegenhaltung (4) (s. vorstehend Nrn. 4 bis 8) zu dem Schluß gelangt, daß das Patent nicht in seinem Bestand gefährdet ist. Da die Beschwerdeführerin (Einsprechende) die verspätete Vorlage der Entgegenhaltung (4) im Einspruchsverfahren zu vertreten hat, hat die Kammer unter diesen Umständen beschlossen, von ihrer Befugnis nach Artikel 111 (1) EPÜ Gebrauch zu machen und die Sache nicht an die erste Instanz zur Prüfung zurückzuverweisen, sondern diese Entgegenhaltung selbst zu prüfen und im Hinblick darauf über den Einspruch zu entscheiden. Wenn die Kammer diesen Weg wählt, verliert die Beschwerdeführerin (Einsprechende) in bezug auf die Entgegenhaltung (4) eine Prüfungsinstanz; dies ist jedoch nur recht und billig, weil sie die Entgegenhaltung verspätet in das Verfahren eingeführt hat. Im anderen Falle, d. h. bei Zurückverweisung der Entgegenhaltung (4) an die erste Instanz zur Prüfung, würde sich der Kostenaufwand für die Beschwerdegegnerin unnötig erhöhen, das Verfahren würde sich verzögern und der Beschwerdegegnerin entstünden dadurch Nachteile. Unter den gegebenen Umständen haben die Interessen der Beschwerdegegnerin nach Ansicht der Kammer eindeutig Vorrang vor denen der Beschwerdeführerin.

10. Wie bereits unter Nummer 2 dargelegt, werden in der Beschwerdebegründung nicht die in der Entscheidung der Einspruchsabteilung vorgebrachten Argumente angefochten, sondern neue Dokumente herangezogen, die 20 Monate nach Ablauf der Einspruchsfrist gemäß Artikel 99 (1) EPÜ vorgelegt wurden. Erst jüngst hat die Kammer in der Entscheidung T 117/86 vom 1. August 1988 (ABl. EPA 1989, 401) die Auffassung vertreten, daß Artikel 99 (1) in Verbindung mit Regel 55 c) EPÜ klar und deutlich verlangt, daß der Einsprechende seine Einwände gegen das angefochtene Patent in der Einspruchsschrift ausführlich und vollständig darlegt und nicht nach und nach vorbringt und weiter ausarbeitet (Nr. 4, Abs. 4). Die Tatsache, daß ein Dokument bereits im angefochtenen Patent erwähnt wird, rechtfertigt nicht, daß dieses Dokument zur Stützung eines Einwands wegen mangelnder erfinderischer Tätigkeit erstmals nach Ablauf der Einspruchsfrist von neun Monaten angeführt wird (Nr. 6, Abs. 2).

Im vorliegenden Fall stellt die Tatsache, daß die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift ausschließlich drei neue Dokumente angezogen und erstmals auch die Frage der Neuheit auf der Grundlage eines bereits im Streitpatent erörterten Dokuments aufgeworfen hat, nach Meinung der Kammer einen Mißbrauch des Einspruchsverfahrens dar. Durch die Einführung von Argumenten und Dokumenten, die mit den im ursprünglichen Einspruch vorgelegten nur wenig zu tun haben, legt die Beschwerdeführerin in der Beschwerdephase praktisch einen neuen Einspruch ein. Dies kann definitionsgemäß nicht Zweck einer Beschwerde sein.

Durch die verspätete Vorlage der Entgegenhaltungen (4) bis (6) sind der Beschwerdegegnerin zweifellos erheblich höhere Kosten entstanden, als dies der Fall gewesen wäre, wenn alle Tatsachen und Beweismittel innerhalb der Frist von neun Monaten eingereicht worden wären. Obwohl die Beschwerdegegnerin eindeutig angegeben hat, daß sie nur im Fall einer mündlichen Verhandlung eine Kostenentscheidung beantragen werde, rechtfertigt der vorliegende Verfahrensmißbrauch nach Ansicht der Kammer eine Umlegung der während der Beweisaufnahme entstandenen Kosten. Nach Regel 63 (1) EPÜ gehört die Vergütung für die Vertreter der Beteiligten zu den Kosten (s. die noch zu veröffentlichende Entscheidung T 117/86 Kosten/FILMTEC vom 1. August 1988, ABl. EPA 1989, 401).

Nach sorgfältiger Prüfung aller maßgeblichen Umstände des Falls hat die Kammer beschlossen, aus Gründen der Billigkeit eine Kostenverteilung anzuordnen, derzufolge die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin 50 % der Kosten erstattet, die deren Vertreter bei der Ausarbeitung und Einreichung der Beschwerdeerwiderung vom 7. September 1988 entstanden und der Beschwerdegegnerin in Rechnung gestellt worden sind.

ENTSCHEIDUNGSFORMEL

Aus diesen Gründen wird entschieden:

1. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten im Beschwerdeverfahren werden so verteilt, daß die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin 50 % der Kosten erstattet, die deren Vertreter bei der Ausarbeitung und Einreichung der Beschwerdeerwiderung vom 7. September 1988 entstanden und der Beschwerdegegnerin in Rechnung gestellt worden sind.

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