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3.1. Non-comparution à la procédure orale - jurisprudence sur G 4/92
Dans l'avis G 4/92 (JO 1994, 149), la Grande Chambre de recours a déclaré qu'en vertu du principe du contradictoire, une décision prononcée à l'encontre d'une partie absente à une procédure orale à laquelle elle a été régulièrement citée ne pouvait être fondée sur des faits invoqués pour la première fois au cours de cette procédure. Des moyens de preuve présentés pour la première fois lors de la procédure orale ne peuvent être pris en considération que s'ils ont été préalablement annoncés et ne font que confirmer les allégations déjà connues de la partie qui les invoque. En revanche, les arguments nouveaux peuvent être, en principe, retenus dans la motivation de la décision, car ils constituent non pas des moyens nouveaux mais un raisonnement invoqué au soutien des moyens de droit et de fait déjà présentés. Cet avis se limite aux procédures inter partes.
Dans l'affaire T 341/92 (JO 1995, 373) la chambre a estimé qu'il est permis de fonder une décision sur un motif examiné pour la première fois au cours de la procédure orale et s'opposant au maintien du brevet sous sa forme modifiée, dès lors que le titulaire du brevet, absent à la procédure orale à laquelle il a été régulièrement cité, peut s'attendre, d'après l'état d'avancement de la procédure, à ce que la question soit examinée, et qu'il sait, au vu de la procédure, selon quels critères cette question sera appréciée. Le requérant (titulaire du brevet) avait présenté avec le mémoire exposant les motifs du recours une requête principale ainsi qu'une requête subsidiaire comportant de nouvelles revendications. Cependant, comme il l'avait annoncé, l'intimé n'était pas représenté à la procédure orale. Au cours de la procédure orale, la chambre de recours a abordé pour la première fois la question de savoir si l'objet de la revendication 1 selon la requête principale contrevenait aux dispositions de l'art. 123(3) CBE 1973. Elle a conclu que la requête principale comportait une extension inadmissible de la protection. A l'issue de la procédure orale, elle a prononcé le maintien du brevet sur la base des revendications selon la requête subsidiaire. La chambre n'a vu aucun obstacle d'ordre procédural l'empêchant de fonder la décision sur la base de l'art. 123(3) CBE 1973. Elle a fait observer que dans cette procédure, la situation différait de celle de l'affaire G 4/92, étant donné que l'extension de la protection qui était contestée ressortait de la simple comparaison des libellés des revendications selon le brevet tel que délivré et selon la requête principale. Elle ne résultait donc pas d'éléments qui n'avaient été introduits dans la procédure qu'au stade de la procédure orale.
Dans la décision T 133/92, la chambre a conclu qu'il n'était pas contraire à l'avis rendu par la Grande Chambre de recours dans l'affaire G 4/92 d'examiner puis de décider sur le fond si un brevet peut être maintenu sur la base de revendications modifiées au cours de la procédure orale en l'absence du requérant (opposant). Elle a déclaré qu'en limitant les revendications, l'intimé (titulaire du brevet) avait levé les objections qui avaient été formulées auparavant par le requérant. Dans une telle situation, ce dernier ne pouvait pas avoir été pris au dépourvu, parce qu'il devait raisonnablement s'attendre à ce que l'intimé s'efforce de répondre à toutes les objections. La présentation de requêtes subsidiaires ne constitue manifestement pas un "fait" au sens de l'avis G 4/92. Sinon, aucune décision ne pourrait jamais être rendue à l'issue d'une procédure orale lorsque, comme c'est habituellement le cas, des requêtes subsidiaires y sont présentées et que, cas également fréquent, l'opposant n'assiste pas à la procédure orale. De telles procédures deviendraient sans objet et constitueraient une perte de temps pour les parties présentes, de même qu'elles iraient à l'encontre de ce principe général du droit qu'est le principe de la sécurité juridique par lequel est affirmé l'intérêt général du public au règlement des litiges. Dans le même sens, la chambre a considéré, dans l'affaire T 771/92, que la décision de maintenir le brevet sur la base d'un jeu de revendications modifié au cours de la procédure orale à laquelle le requérant n'avait pas comparu, n'était pas contraire aux principes énoncés dans l'avis G 4/92. La présentation de revendications limitées ne constitue ni un fait, ni une preuve. Le requérant ne pouvait pas être pris au dépourvu par la modification apportée, parce qu'il devait raisonnablement s'attendre à ce que l'intimé tente de répondre aux objections formulées. Les modifications avaient été proposées en réponse à l'objection d'absence de nouveauté soulevée par le requérant au cours de la procédure écrite.
De même, dans les procédures T 912/91, T 202/92, T 856/92, T 890/92, (voir aussi T 673/06 et T 235/08), qui reposaient sur des faits similaires, la chambre est parvenue à la conclusion qu'il était satisfait aux dispositions de l'art. 113(1) CBE 1973. Dans l'affaire T 1049/93, la chambre a déclaré que lorsqu'un opposant dûment cité choisit de ne pas comparaître à la procédure orale, la chambre peut encore examiner un élément de l'état de la technique susceptible de faire obstacle au maintien du brevet en litige. La décision G 4/92, ne saurait être comprise comme prolongeant ou étendant les droits d'une partie volontairement absente. Dans l'affaire T 414/94, la chambre a conclu qu'il n'existe aucune interdiction générale de modifier des requêtes en l'absence d'une partie lors de la procédure orale, tel que l'avait demandé l'intimé/opposant. Une partie absente doit s'attendre à des réactions de la partie adverse dans le cadre de droit et de fait de l'affaire établi avant la tenue de la procédure orale, ainsi qu'à la possibilité que des décisions puissent être prises compte tenu et sur la base de ces réactions.
Dans la décision T 501/92 (JO 1996, 261), il a été jugé que si, au cours d'une procédure orale à laquelle l'intimé est volontairement absent, le requérant soulève pour la première fois, sous forme d'argument nouveau, un nouveau motif permettant de faire droit au recours sur la base des faits exposés dans le dossier, il serait contraire à l'art. 113(1) CBE 1973 et aux principes sous-tendant l'avis G 4/92 de décider de faire droit au recours sur la base de ce nouveau motif, sans donner tout d'abord à l'intimé la possibilité de prendre position. Dans cette affaire, le requérant (opposant) avait allégué lors de la procédure orale que la non-présentation, par le titulaire du brevet, d'une requête formelle en maintien du brevet européen devait automatiquement entraîner la révocation du brevet.
Dans l'affaire T 892/94 (JO 2000, 1), l'intimé (titulaire du brevet), bien que dûment cité à comparaître, ne s'était non seulement pas présenté à la procédure orale, mais il avait également informé la chambre à l'avance, avant la tenue de la procédure orale, de sa décision de ne plus prendre part à la procédure. Selon la chambre, la déclaration de l'intimé selon laquelle il ne participerait plus à la procédure devait être interprétée comme la décision sans équivoque de la part de l'intimé de renoncer volontairement aux droits visés à l'art. 113(1) CBE 1973 et de ne plus faire usage de la possibilité de présenter des observations eu égard aux objections, faits, motifs ou éléments de preuve pouvant être invoqués dans le cadre de la procédure par le requérant ou la chambre, et susceptibles ultérieurement de s'avérer décisifs pour la révocation du brevet. La chambre a donc estimé que le fait d'examiner et de trancher sur le fond la question de la révocation du brevet ne portait pas atteinte aux droits procéduraux de l'intimé tels qu'énoncés à l'art. 113(1) CBE 1973, malgré l'absence de ce dernier à la procédure orale.
Dans l'affaire T 191/98, la chambre a examiné si l'intimé (titulaire du brevet), qui n'avait pas assisté à la procédure orale, avait suffisamment eu la possibilité de prendre position sur l'introduction du document D10, déposé tardivement, sur l'interprétation de la divulgation de ce document et sur les motifs ayant conduit à la décision de révocation. L'intimé avait eu connaissance plus de deux ans auparavant de l'admission éventuelle du document D10 dans la procédure de recours et avait été informé par la chambre que ce document serait discuté pendant la procédure orale. Le requérant a considéré que D10 détruisait la nouveauté. La chambre n'a pas suivi l'argumentation du requérant mais a estimé que l'objet de la revendication 1 du brevet tel que délivré était dénué d'activité inventive par rapport à l'état de la technique divulgué dans le document D10 et a révoqué le brevet.
La chambre s'est référée à l'avis G 4/92 (JO 1994, 149) et a considéré que l'intimé, lorsqu'il a informé la chambre qu'il ne comparaîtrait pas, aurait dû s'attendre à ce que la chambre rende une décision au fond sur le brevet tel que délivré, en prenant en considération toute pièce déposée par le requérant à titre de preuve, ainsi que les arguments fondés sur ces preuves, y compris dans le cas où l'argumentation fondée sur une preuve particulière serait développée pendant la procédure orale.
La décision T 55/91 porte sur le droit d'être entendu dans une procédure ex parte, lorsque le requérant (demandeur du brevet) ne comparaît pas à une procédure orale qui a été régulièrement convoquée. La chambre a estimé que l'occasion avait été donnée au requérant de prendre position, conformément à l'art. 113(1) CBE 1973, sur l'objection d'absence de nouveauté qu'elle avait soulevée, mais que celui-ci n'avait pas usé de cette possibilité. En examinant l'affaire au cours de la procédure orale, qui s'est dûment tenue conformément à la règle 71(2) CBE 1973, malgré l'absence du requérant, la chambre est parvenue à la conclusion que l'objet des revendications 1 et 2 était dénué de nouveauté pour les raisons qu'elle avait déjà exposées.