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Dans l'affaire T 843/91 (JO 1994, 818), une chambre nouvellement constituée devait vérifier si les trois membres initialement désignés de la chambre de recours pouvaient être soupçonnés de partialité. La chambre a suivi la décision T 261/88 (voir ci-dessus) en déclarant qu'il ne peut y avoir récusation pour partialité que si la personne chargée de prendre la décision fait preuve de parti pris à l'encontre d'une des parties. Elle a précisé qu'une attitude partiale consisterait par exemple à favoriser sciemment une partie en lui accordant des droits auxquels elle ne peut prétendre ou en ignorant délibérément les droits de la partie adverse. La chambre a fait référence à ce propos à la décision G 5/91 (JO 1992, 617), dans laquelle il a été déclaré que la question de savoir si la récusation de membres au motif qu'ils sont soupçonnés de partialité doit être considérée comme justifiée peut uniquement être tranchée à la lumière des circonstances particulières de chaque espèce.
Dans l'affaire T 241/98 du 22.3.1999, une partie à la procédure de recours avait demandé la récusation au titre de l'art. 24(3) CBE 1973 d'un membre de la chambre qu'elle soupçonnait de partialité. Cette demande étant recevable, la chambre a tenu une procédure orale sur la question de fond de la partialité, en excluant de la procédure le membre dont la récusation était demandée et en le remplaçant par son suppléant. La chambre n'ayant pu constater que l'accusation de partialité reposait sur des bases objectives, l'exclusion du membre prévu initialement a été levée et la procédure de recours a été poursuivie devant la chambre dans sa composition initiale.
Dans la décision T 1028/96 du 15.9.1999, la chambre devait examiner quelle était la procédure correcte à suivre lorsqu'il a été demandé la récusation de membres d'une chambre soupçonnés de partialité. La chambre a décidé qu'il incombait à la chambre dans sa composition initiale de procéder à un examen préliminaire de la recevabilité au titre de l'art. 24(3) CBE 1973, à la suite duquel il pourrait être nécessaire de déclencher la procédure prévue à l'art. 24(4) CBE 1973 si la demande de récusation devait être jugée recevable. Si une partie demande la récusation d'un membre de la chambre sous prétexte qu'il avait auparavant "pris part à la décision faisant l'objet du recours" (art. 24(1) CBE 1973), cette demande de récusation ne vaut que pour les décisions des divisions d'examen ou d'opposition, et non pour les décisions des chambres de recours rendues à la suite de ces décisions. Une demande de récusation au titre de l'art. 24(3) CBE 1973 d'un membre "soupçonné de partialité" peut, considérée "à la lumière des circonstances particulières de l'espèce", donner lieu à l'exclusion de membres de la chambre désignés initialement lorsque les faits d'une importance cruciale examinés pendant la procédure de recours engagée après la procédure d'opposition sont pour l'essentiel les mêmes que ceux dont il avait été question précédemment dans la procédure de recours engagée à la suite de la procédure de délivrance.
Selon la décision T 954/98 du 9.12.1999, les dispositions relatives à la récusation d'un membre de chambre pour partialité, doivent être interprétées, eu égard non seulement au principe de l'impartialité du juge, mais également au principe du droit au juge naturel comme interdisant qu'un membre soupçonné de partialité ne soit saisi de l'affaire, tout en évitant que les parties ne puissent, à leur gré et sans motif objectif vérifiable, influer sur la composition des chambres. Des impressions purement subjectives ou des soupçons généraux ne suffisent pas à justifier une récusation. Pour ce faire, des comportements ou des situations doivent pouvoir être imputés au membre de la chambre, de sorte que les parties soient objectivement fondées à douter de l'impartialité du membre. Si le soupçon repose uniquement sur le fait que des mesures internes ont été prises pendant la procédure, lesquelles ont eu pour effet d'aménager les garanties procédurales des parties, dans le cadre du pouvoir d'appréciation accordé par le législateur, éventuellement en faveur d'une partie, il ne suffit pas à justifier la récusation. Cela vaut également lorsque la partie concernée voit dans les mesures prises l'expression d'un préjugé à son encontre.
Dans l'affaire T 190/03 (JO 2006, 502) (voir aussi T 283/03, T 572/03, toutes publiées le 18 mars 2005), les objections et arguments du titulaire du brevet s'appuyaient sur une combinaison assez complexe de sources possibles de partialité. La chambre a constaté que les objections du titulaire du brevet et les situations prévues à l'art. 24 CBE 1973 impliquent deux aspects distincts de la partialité, à savoir d'une part la partialité pour des raisons subjectives, c'est-à-dire la partialité effective d'un membre de chambre, par exemple en raison d'un intérêt personnel ou d'une antipathie à l'égard d'une partie ; d'autre part, un soupçon ou une impression de partialité que ressentirait un "observateur objectif" au vu d'un acte particulier d'un membre de chambre ou d'une réaction présumée à une action du titulaire du brevet. La chambre a donc estimé qu'il convenait de déterminer s'il y avait ou non partialité en procédant aux deux examens suivants :
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Premièrement, un examen "subjectif" nécessitant une preuve de la partialité effective du membre concerné.
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Deuxièmement, un examen "objectif" au cours duquel la chambre chargée de prendre la décision juge si certaines circonstances de l'espèce peuvent donner lieu à soupçon de partialité étayé de manière objective.
La partialité effective est une caractéristique interne propre au membre de la chambre et sa présence est assurément répréhensible, car elle va à l'encontre du principe d'une procédure équitable. Cependant, des soupçons et des apparences ne suffisent pas à établir la partialité effective. En effet, un membre de chambre de recours a pour devoir fondamental, lorsqu'il exerce son pouvoir judiciaire, de prendre objectivement des décisions et de ne pas se laisser influencer par un intérêt personnel ou par les avis ou actes de tiers. Ainsi, l'impartialité personnelle d'un membre de chambre de recours doit être présumée jusqu'à preuve du contraire.
En revanche, l'impression de partialité implique des aspects externes et il n'est pas nécessaire de la prouver de la même façon que la partialité effective ; il convient plutôt d'examiner les circonstances pour déterminer si elles donnent lieu à un soupçon de partialité objectivement justifié. Cela correspond pour l'essentiel aux motifs "objectifs" et "raisonnables" identifiés ci-dessus dans la jurisprudence de l'OEB.
En procédant en l'espèce aux examens ci-dessus, la chambre est parvenue aux conclusions suivantes :
Le refus d'admettre des revendications modifiées, indépendamment du fait que la Chambre ait ou non correctement fait usage de ses compétences ou de son pouvoir d'appréciation, ne donne pas lieu à un soupçon de partialité objectivement justifié dans le cadre du test objectif. Au début d'une procédure de recours dans laquelle une Chambre dûment constituée n'a pas encore accompli d'acte de procédure, il n'existe généralement aucune circonstance donnant lieu à un soupçon de partialité objectivement justifié, basé sur les faits d'une affaire précédente. Le simple fait qu'en réponse à une invitation au titre de l'art. 3(2) RPCR 2003, le membre intéressé expose ses motifs et donne des explications qui vont au-delà des faits, ne donne pas lieu à un soupçon de partialité objectivement justifié dans le cadre du test objectif.
Dans l'affaire qui a donné lieu à la décision T 281/03 en date du 30 mars 2006, l'intimé avait récusé pour partialité le président, le membre technique et le membre juriste qui avaient été initialement désignés. La chambre, composée des suppléants du président et des membres initiaux, devait donc décider si cette récusation était justifiée. Il était notamment allégué que les actes du président étaient dictés par un désir de revanche fondé sur une procédure antérieure que l'intimé avait lui même engagée.
La chambre a estimé que même si l'on devait conclure que l'instance qui a statué n'avait pas appliqué correctement des dispositions de droit procédural ou matériel, cela ne prouve pas pour autant qu'elle a délibérément porté atteinte au droit d'une partie. Une partie ne saurait davantage se fonder sur ses propres attaques à l'encontre d'une décision antérieure d'une chambre de recours qui était soi-disant viciée pour faire valoir la partialité des membres de la chambre dans des affaires ultérieures. Si tel était le cas, les parties pourraient exclure sans restrictions des membres des chambres dans les affaires les concernant, et ce pour des raisons n'ayant aucun rapport avec la partialité. La chambre a relevé que selon la décision T 954/98 du 9 décembre 1999, les dispositions régissant la récusation pour soupçon de partialité ont deux buts. D'une part, un membre ne doit pas participer au règlement d'une affaire dans laquelle il est soupçonné de partialité et, d'autre part, une partie ne doit pas pouvoir modifier à sa guise la composition de la chambre sans raison objective. Si le soupçon de partialité est uniquement fondé sur le fait que les mesures procédurales prises affectent une partie, un tel soupçon n'est pas suffisant pour justifier la récusation d'un membre d'une chambre pour partialité. Cela vaut également lorsque la partie interprète ces mesures comme l'expression d'un parti pris à son encontre. La chambre a donc conclu que les circonstances de l'espèce et le comportement des membres initiaux de la chambre ne donnaient pas lieu à une crainte de partialité objectivement justifiée. Il convenait en outre d'examiner s'il existait des raisons subjectives de soupçonner une partialité. La chambre, dans sa composition modifiée, a énoncé clairement qu'un membre d'une chambre de recours a le devoir fondamental, dans l'exercice de ses fonctions juridictionnelles, de rendre des décisions en toute objectivité et de ne pas se laisser influencer par un intérêt personnel ou par les observations ou actes d'autrui. Ce principe figure expressément dans la déclaration solennelle que les membres des chambres de recours prononcent lors de leur prise de fonctions. Par conséquent, l'impartialité personnelle d'un membre d'une chambre de recours se présume jusqu'à preuve du contraire. Aussi la chambre a t elle conclu que la preuve d'une partialité personnelle n'avait pas été produite en l'espèce.
Dans l'affaire J 15/04, les deux membres juristes avaient estimé que le président aurait dû se récuser lui-même dans la procédure de recours, parce qu'il avait pris part à la décision de rejeter la demande initiale. Toutefois, le président n'a pas partagé cet avis et a déclaré qu'il n'avait pas l'intention de faire usage des dispositions de l'art. 24(2) CBE 1973. Par ordonnance, le président et les membres juristes initialement désignés ont été remplacés par leurs suppléants, conformément au plan de répartition des affaires, aux fins de rendre une décision en application de l'art. 24(3) CBE 1973 et de l'art. 3(1) RPCR 2003. La chambre a noté que l'exclusion du président initialement désigné pourrait être requise aux termes de l'art. 24(1) CBE 1973, s'il avait pris part à la décision qui faisait l'objet du recours. Or, d'après le libellé de cette disposition, l'exclusion du président initial n'était manifestement pas justifiée, vu que ce n'était pas la décision de rejet de la demande initiale qui faisait l'objet du recours. La chambre a donc estimé que l'art. 24(1) CBE 1973 n'était pas applicable au recours et que le président initialement désigné pouvait dès lors statuer sur son objet. Par ailleurs, les déclarations d'abstention étant exclusivement fondées sur le fait que le président initial n'avait pas l'intention de faire usage des dispositions de l'art. 24(2) CBE 1973, la chambre a conclu que les motifs d'abstention n'étaient pas fondés et que l'exclusion des deux membres juristes n'était pas conforme aux dispositions de la Convention à cet égard.
Dans la décision T 1020/06 (du 28.11.2008), la chambre, composée des membres suppléants, a examiné s'il existait un motif susceptible de justifier un soupçon de partialité au sens de l'art. 24(3), première phrase CBE 1973, lorsque tous les membres d'une chambre de recours technique avaient été associés à une décision rendue antérieurement par la chambre composée des mêmes membres, et traitant de questions de droit ou de fait similaires. Le requérant a fait valoir que les thèmes examinés se recoupant largement, il y avait tout lieu de soupçonner que les membres de la chambre initiale n'aborderaient pas les questions sous un jour nouveau, de façon neutre et sans opinion préconçue.
La chambre a relevé que "la jurisprudence des chambres de recours et d'autres sources reconnaissent toutefois aussi de manière générale que le "soupçon" éprouvé par une partie doit être objectivement justifié" et que "des impressions purement subjectives ou de vagues soupçons ne sont pas suffisants" (G 1/05, JO 2007, 362, point 20 des motifs). La chambre a également noté que le règlement de procédure des chambres de recours (RPCR) ou le plan de répartition des affaires ne comprenait pas de disposition permettant d'empêcher un membre de participer à une procédure de recours en instance devant une chambre de recours technique si ce membre s'occupait déjà d'une question de droit ou d'une question de fait similaire dans une autre affaire en instance devant cette même chambre de recours technique ou devant une autre. Au contraire, l'art. 7 du plan de répartition des affaires dispose que lorsque des recours déposés devant la même chambre sont connexes, le président peut décider que la chambre statuera dans la même composition. Il s'ensuit que dans la mesure où le RPCR ou le plan de répartition des affaires n'excluaient pas la participation à des procédures de recours qui sont connexes parce qu'elles impliquent une similitude des questions de droit ou de fait, une objection pour partialité ne saurait être fondée sur ce seul critère. La chambre en a conclu que les circonstances de l'espèce et la conduite des membres initiaux de la chambre ne suscitaient pas de crainte justifiée de partialité et qu'aucun élément ne fondait objectivement le soupçon selon lequel l'un quelconque des membres initiaux puisse être de quelque façon prévenu concernant les questions examinées dans la présente affaire. Pour les motifs précités, les objections de partialité élevées au titre de l'art. 24(3) CBE 1973 contre les membres initiaux de la chambre ont été en l'occurrence rejetées.
Un mandataire agréé a présenté au nom de son client une requête au titre de l'art. 24(3) CBE tendant à ce qu'un certain membre de la Grande Chambre de recours ne participe pas à la procédure de saisine en instance sous le numéro G 2/08 (posologie). L'objection émanait d'un tiers qui était partie à une procédure juridictionnelle au Royaume-Uni et dans laquelle la seule nouveauté de la revendication résidait dans la posologie. Cette objection se fondait sur le fait que le membre en question avait présidé la chambre de recours technique qui avait statué sur une affaire précédente sur le même sujet. Le tiers ayant fait valoir que la décision rendue dans cette affaire était exceptionnelle, il a estimé qu'il serait très difficile pour le membre en question d'aborder les questions à trancher lors de la procédure de saisine en instance avec ouverture d'esprit et que les autres personnes intéressées par l'issue de cette procédure partageraient cet avis.
La Grande Chambre de recours a fait observer qu'en application de la CBE, seules les parties à une procédure peuvent soulever des objections fondées sur un soupçon de partialité, mais que, conformément à l'art. 4(1) RPGCR 2007, si la Grande Chambre de recours a connaissance d'un motif de récusation éventuelle de l'un de ses membres, autrement que par ce dernier ou par l'une des parties, l'art. 24(4) CBE s'applique. Elle a estimé qu'à première vue, les déclarations du tiers ne constituaient pas un abus de procédure visant à retarder la procédure ou à nuire à la réputation du membre concerné, mais un "motif de récusation éventuelle", tel qu'exigé par l'article 4(1) RPGCR 2007 de la Grande Chambre de recours. Elle a donc décidé d'engager la procédure visée à l'art. 24(4) CBE conformément à l'article 4(1) RPGCR 2007 in fine.
La Grande Chambre de recours a fait observer que les chambres de recours et la Grande Chambre agissent en tant qu'instances juridictionnelles et appliquent les principes généraux du droit procédural. Il est dûment établi par la loi que les membres de la Grande Chambre de recours ont le devoir de participer aux affaires qui leur sont attribuées en vertu de leur compétence à la fois ratione legis et ratione materiae. Les parties à une procédure juridictionnelle ont donc le droit de voir leur affaire traitée et tranchée par le juge désigné par la loi (droit d'être jugé par son juge naturel ; Recht auf den gesetzlichen Richter). En outre, dès lors qu'il est ainsi désigné par la loi, le juge est réputé agir de bonne foi et donc présumé impartial jusqu'à preuve du contraire (voir CEDH, De Cubber contre Belgique, 26 octobre 1984 ; ETTL contre Autriche, 23 avril 1987 ; Hauschildt contre Danemark, 24 mai 1989 ; Academy Trading Ltd et autres contre Grèce, 4 avril 2000).
Sur le fond, la Grande Chambre de recours a noté que d'un point de vue subjectif, il n'y avait aucune raison de douter de l'impartialité du membre concerné, d'autant que celui-ci a confirmé lui-même qu'il n'avait aucun parti pris. La requête ne contenait par ailleurs aucun motif pouvant raisonnablement susciter des doutes à cet égard et rien dans la conduite du membre concerné ne pouvait justifier d'objection quelconque. Cela étant, le "soupçon de partialité" pouvait aussi s'expliquer sur une base objective compte tenu de la présomption selon laquelle les membres des chambres de recours agissent de bonne foi et sont réputés impartiaux. La Grande Chambre de recours a fait sien le raisonnement figurant dans la décision G 1/05 (JO 2007, 362, points 20 à 26 des motifs), et a réaffirmé que "lorsque les dispositions [pertinentes] ne s'opposent pas à ce qu'un membre de la Grande Chambre de recours ayant déjà traité de la question en tant que membre d'une chambre de recours participe à une procédure en instance devant la Grande Chambre, ledit membre ne saurait être récusé pour partialité sur la base de ce seul motif" (point 27 des motifs). Rien, ni dans la conduite du membre de la Grande Chambre de recours, ni dans la décision visée, ne pouvant justifier de soupçon à l'égard de ce membre de la Grande Chambre de recours, celle-ci a décidé qu'il continuerait de participer au règlement de l'affaire en cause. Elle a noté que la décision en question avait été rendue par une chambre de recours composée de trois membres et, en tant que telle, reflétait le raisonnement et les conclusions de la chambre en tant qu'instance juridictionnelle et non de ses membres respectifs. Les décisions sont prises à la majorité et les délibérations sont secrètes. Il ne saurait donc être présumé que la décision traduisait la pensée individuelle du membre concerné.