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Les chambres de recours ont établi plusieurs critères relatifs à l'exercice de leur pouvoir d'appréciation pour admettre des revendications modifiées, présentées pour la première fois lors de la procédure orale, sans que ce retard soit justifié de façon pertinente au regard du droit. Les revendications qui ne sont pas clairement admissibles ne sont généralement pas admises.
En dépit du délai fixé dans la citation pour la production de nouvelles requêtes, l'admission de nouvelles requêtes déposées par le titulaire du brevet au cours de la procédure orale seulement, est nettement restreinte, dans la procédure de recours sur opposition, par la règle 116 CBE (règle 71bis(2) CBE 1973, non modifiée) et par l'art. 13(3) RPCR 2007. Sur le fondement de la règle 71bis CBE 1973, ces requêtes subsidiaires peuvent être rejetées pour présentation tardive, à moins qu'il ne convienne de les admettre en raison d'un changement intervenu dans les faits de la cause (T 1105/98, T 494/04).
Dans l'affaire T 1105/98, la requête subsidiaire a été déposée au début de la procédure orale devant la chambre de recours. Selon la chambre, il est possible de rejeter une telle requête en vertu de la règle 71bis(2) CBE 1973 (désormais règle 116 CBE). Le pouvoir d'appréciation conféré par la règle 71bis(2) CBE 1973 s'applique uniquement lorsque les faits de la cause sont inchangés. Dans l'exercice du pouvoir d'appréciation, il convient de veiller à ce que les revendications modifiées soient correctes, quant à la forme, et de nature à permettre une issue positive, quant au fond, tout en tenant compte du temps nécessaire à l'examen et du droit des parties à être entendues. Ces conditions ne sont pas remplies quand l'examen des modifications exige une recherche supplémentaire de sorte qu'il faudrait soit ajourner la procédure orale, soit renvoyer l'affaire à la première instance pour suite à donner. Dans l'affaire T 681/02, la chambre a adopté le point de vue exposé dans la décision T 1105/98, selon lequel, si cette requête avait été formulée en réponse à l'avis provisoire émis par la chambre en vue de préparer la procédure orale, elle aurait pu être déposée dans le délai indiqué dans ledit avis, soit au plus tard un mois avant la date de la procédure orale. La revendication 1 selon la requête subsidiaire différait de la revendication 1 du brevet tel que délivré par l'introduction d'une caractéristique supplémentaire. Il convenait donc de présumer que cette caractéristique n'avait pas fait l'objet de la recherche.
Dans l'affaire T 831/92, la chambre a posé en principe que durant une procédure orale tenue devant la chambre de recours dans le cadre d'une opposition, il était contraire à la loyauté procédurale de présenter une requête subsidiaire. Il était en effet difficile pour un opposant d'examiner convenablement une requête qui n'avait pas été présentée en temps utile avant la procédure orale (T 1333/05). Dans l'affaire T 667/04, la chambre a déclaré que l'admission d'une requête aurait pu entraîner un ajournement de la procédure orale et, partant, des retards inacceptables dans la conclusion de la procédure de recours. L'admettre aurait été contraire au principe de loyauté procédurale, puisqu'aucune circonstance exceptionnelle n'avait été invoquée pour excuser la présentation tardive de cette requête (voir également T 233/05).
Dans T 406/86 (JO 1989, 302), le titulaire du brevet avait proposé des modifications durant la procédure de recours, alors que le projet de décision était déjà rédigé et l'examen du recours conformément à l'art. 110 CBE 1973 pratiquement terminé. La chambre a estimé que la recevabilité de ces modifications à ce stade de la procédure serait contraire au bon déroulement de la procédure et à l'intérêt des tiers. Elle a admis qu'une décision différente pourrait s'imposer dans des cas exceptionnels, par exemple lorsqu'il est évident que le texte modifié est admissible (cf. également T 304/92).
Dans l'affaire T 206/93, le requérant avait demandé que lui soit offerte la possibilité de déposer de nouvelles revendications au cas où celles qui figuraient déjà au dossier ne seraient pas admises, c'est-à-dire après qu'il aurait été discuté des revendications déposées en dernier lieu qui n'étaient pas clairement admissibles. La chambre a déclaré qu'elle ne tiendrait pas compte de cette requête, celle-ci devant être considérée comme une requête subsidiaire qui n'indiquait pas toutefois les revendications dont il devrait être discuté. Si la chambre avait fait droit à une telle requête, il aurait été excessivement difficile pour les intimés de discuter correctement de ces nouvelles revendications, et s'il avait fallu reporter à plus tard l'examen de ces revendications, il s'en serait suivi des retards inacceptables au niveau de la procédure. Dans l'affaire T 231/95, la requête subsidiaire 2 n'avait été présentée qu'à la fin de la procédure orale, au motif que ce n'était qu'à ce stade qu'il était apparu nécessaire de limiter une nouvelle fois l'objet revendiqué. La chambre a toutefois constaté que lors de la procédure orale, les discussions avaient essentiellement porté sur des objections qui avaient déjà été formulées auparavant dans la procédure écrite, et qu'elles n'avaient fait apparaître aucun aspect nouveau surprenant, permettant de considérer qu'une situation nouvelle avait été créée pour l'intimé (cf. également T 710/99, T 107/05). Dans T 1194/02 également, la discussion lors de la procédure orale s'était sensiblement limitée aux objections déjà formulées auparavant dans la procédure écrite, sans faire apparaître d'aspect surprenant permettant de justifier de nouvelles circonstances. En conséquence, les requêtes, qui n'avaient été produites qu'à l'issue de la procédure orale, ont été rejetées pour présentation tardive.
Dans l'affaire T 14/02, l'intimé (titulaire du brevet) avait demandé, pendant la procédure orale devant la chambre de recours, l'autorisation de déposer de nouvelles requêtes en vue de définir de manière plus étroite l'objet revendiqué. Cette requête a été rejetée par la chambre pour deux raisons. En premier lieu, la nécessité de déposer de nouvelles requêtes était prévisible avant la procédure orale, puisque la chambre avait exprimé, dans une notification, un avis provisoire négatif dans lequel elle expliquait pour quelles raisons la requête principale ne semblait pas impliquer d'activité inventive et, deuxièmement, l'objet proposé des requêtes pourrait obliger la partie adverse à effectuer de nouvelles recherches, ce qui pourrait nécessiter un renvoi.
Dans l'affaire ex parte T 1273/04, la chambre a fait observer que les revendications qui ne sont pas clairement admissibles ne sont généralement pas admises. Cependant, si les revendications franchissent ce premier seuil bas et simple, il convient de les admettre dans la procédure sous réserve que :
(i) les modifications soient clairement admissibles en vertu des dispositions de la CBE qui régissent, explicitement ou implicitement, la modification de la demande,
(ii) l'objet nouvellement défini constitue un perfectionnement convergent des éléments qui faisaient jusqu'à présent l'objet de la procédure d'examen et de recours et
(iii) l'objet des revendications modifiées soit clairement nouveau.
Le principe général est donc que, pour être admissible, une revendication modifiée présentée tardivement en procédure orale doit être clairement admissible en vertu d'une modification manifestement recevable (T 1311/05).
Dans l'affaire T 1067/03 (inter partes), la chambre a admis dans la procédure la requête subsidiaire qui n'avait été produite qu'au cours de la procédure orale. La chambre a considéré que des précisions avaient été apportées, par le biais de la requête subsidiaire, en réaction à la discussion qui avait eu lieu auparavant au cours de la procédure orale. Et les modifications ne présentaient pas un degré de complexité tel qu'il aurait été impossible d'arriver à une décision définitive à la procédure orale.