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Une demande de brevet européen ne peut être divisée que lorsqu'elle est encore en instance. Pour diviser une demande européenne, le demandeur doit déposer une ou plusieurs demandes divisionnaires européennes. La demande initiale, à savoir la demande de brevet européen divisée, peut être de n'importe quel type. Elle peut donc aussi être elle-même une demande divisionnaire antérieure. Lorsque la demande initiale est une demande euro-PCT, une demande divisionnaire ne peut être déposée que si la demande euro-PCT est en instance auprès de l'OEB agissant en qualité d'office désigné ou élu, c'est-à-dire qu'elle est entrée dans la phase européenne (cf. E-VIII, 2.4.1).
Comme cela a été souligné ci-dessus, une demande divisionnaire ne peut être déposée que si la demande initiale est toujours en instance. Il est renvoyé à ce propos aux observations formulées dans la décision G 1/09 concernant la définition d'une demande en instance. Lorsqu'une demande est déposée en tant que demande divisionnaire sur la base d'une demande qui est déjà elle-même une demande divisionnaire, il suffit que cette dernière soit en instance à la date de dépôt de la seconde demande divisionnaire. Une demande est en instance jusqu'à (mais non y compris) la date à laquelle la mention de la délivrance du brevet européen est publiée au Bulletin européen des brevets (JO OEB 2002, 112). Il n'est pas possible de déposer valablement une demande divisionnaire lorsque la demande initiale a été rejetée ou retirée, ou qu'elle est réputée retirée (cf. également les deux paragraphes suivants).
Lorsqu'une demande est réputée retirée en raison de l'inobservation d'un délai (par ex. si la taxe de dépôt n'a pas été payée dans les délais (cf. art. 78(2)), si la taxe de délivrance et de publication ou les taxes de revendication n'ont pas été acquittées en temps utile, ou encore si la traduction des revendications (règle 71(7)) n'a pas été produite en temps voulu, la demande cesse d'être en instance à l'expiration du délai non observé, à moins qu'il ne soit remédié à la perte de droit notifiée conformément à la règle 112(1). Pour remédier à la perte de droit, le demandeur peut déposer une requête admissible en poursuite de la procédure ou, si le délai en question est exclu de la poursuite de la procédure ou bien si le délai de présentation d'une requête en poursuite de la procédure a expiré, une requête admissible en restitutio in integrum (la requête en restitutio in integrum portant, dans ce dernier cas, sur le délai de présentation de la requête en poursuite de la procédure - cf. E-VII, 2) ou, s'il estime que les conclusions de l'OEB n'étaient pas fondées, requérir une décision au titre de la règle 112(2). Le service compétent de l'OEB réagit alors soit en partageant le point de vue du demandeur et en corrigeant sa décision, soit en rendant une décision défavorable qui pourra être annulée ultérieurement au stade du recours.
Lorsqu'une demande a été rejetée et qu'aucun recours n'a été formé, la demande demeure en instance au sens de la règle 36(1) jusqu'à l'expiration du délai de recours (art. 108) et il est possible de déposer valablement une demande divisionnaire jusqu'à l'expiration de ce délai (cf. G 1/09). Si le demandeur forme un recours, la décision de rejet ne peut prendre effet qu'au terme de la procédure de recours. Etant donné que les dispositions relatives au dépôt de demandes divisionnaires sont également applicables dans la procédure de recours (règle 100(1)), il est encore possible de déposer une demande divisionnaire pendant la procédure de recours. Dans l'un et l'autre cas, une demande divisionnaire ne peut être déposée que si au moins un des délais visés à la règle 36(1)a) et à la règle 36(1)b), n'a pas encore expiré - cf. A-IV, 1.1.1.2 et A-IV, 1.1.1.3).
En outre, même lorsqu'une demande est encore en instance, il n'est pas possible de déposer une demande divisionnaire, si elle fait l'objet d'une suspension de la procédure conformément à la règle 14(1) (cf. A-IV, 2.2), car la règle 14(1) a le caractère de lex specialis quant au droit de déposer une demande divisionnaire relative à une demande antérieure encore en instance conformément à la règle 36(1) (cf. J 20/05, et G 1/09, point 3.2.5 des motifs).