Des brevets pour les logiciels? Droit et pratique en Europe

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Des brevets pour les
logiciels
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Inventions mises en oeuvre par ordinateur

On parle souvent de "brevets logiciels" – de quoi s'agit-il exactement ?

Le terme "logiciel" est jugé ambigu car il peut désigner aussi bien un listage code source de programmes rédigé dans un langage de programmation pour exécuter un algorithme que le code binaire d'un dispositif commandé par ordinateur. Il peut également englober la documentation y afférente. C'est pourquoi la notion d'invention mise en oeuvre par ordinateur a été introduite pour remplacer ce terme ambigu "logiciel".

Une invention mise en oeuvre par ordinateur est une invention qui implique l'utilisation d'un ordinateur, d'un réseau informatique ou d'un autre appareil programmable et dont une ou plusieurs caractéristiques sont réalisées totalement ou en partie par un programme d'ordinateur.

En vertu de la CBE, un programme d'ordinateur en tant que tel ne constitue pas une invention brevetable (article 52(2)c) et (3) CBE). Aucun brevet n'est délivré pour de simples listages codes source de programmes. Ces listages codes source sont protégés par le droit d'auteur. Une invention mise en oeuvre par ordinateur ne peut être brevetée que si elle résout un problème technique par un moyen nouveau et non évident.

Brevets relatifs à des inventions mises en oeuvre par ordinateur – comment la société en bénéficiet- elle ?

Les brevets en tant que moteur de l'innovationProsthetic hand with individually mechanised fingers (JPG)

A mesure que les technologies progressent, les inventions mises en oeuvre par ordinateur sont aujourd'hui de plus en plus utilisées dans tous les domaines de la technique. Dans bien des cas, l'aspect novateur d'un nouveau produit ou procédé peut résider dans la méthode sous-jacente à un programme d'ordinateur et/ou à sa mise en oeuvre par un ordinateur. Il convient également de garder à l'esprit que l'inventeur peut choisir, en fonction des circonstances (p. ex. consommation d'énergie, rapidité de traitement), de mettre en oeuvre une méthode sous forme de programme informatique ou via des composants matériels (p. ex. des réseaux de portes programmables). Les travaux de recherche et développement nécessaires à la production et à la commercialisation de ces produits sont considérables. À n'en pas douter, de tels efforts ne seraient pas jugés appropriés si les inventeurs n'attendaient aucun bénéfice économique de leur travail. Les inventions mises en oeuvre par ordinateur méritent tout autant d'être protégées par brevet que toutes les autres innovations relevant des technologies classiques.

En contrepartie du brevet, l'invention est rendue accessible au public

L'OEB délivre des brevets pour des inventions conformes aux critères stricts de brevetabilité énoncés par la CBE. Si l'invention faisant l'objet de la demande satisfait à ces critères, le demandeur obtient un brevet, c'est-à-dire un droit exclusif temporaire, qui empêche autrui (y compris les concurrents) d'utiliser l'invention brevetée sans le consentement du titulaire. En contrepartie de cette protection, l'invention doit être entièrement divulguée au public.

Lorsque des chercheurs participent à des travaux de recherche et développement, c'est souvent parce qu'ils savent qu'ils pourront obtenir une protection juridique pour leurs idées. En effet, on n'imagine guère qu'une entreprise envisagerait de commercialiser ses produits s'ils n'étaient pas adéquatement protégés par un brevet, notamment lorsque les coûts de mise au point ou les investissements initiaux sont élevés. Un brevet est donc bien souvent un élément essentiel d'une commercialisation réussie. C'est un moteur fondamental de l'innovation et, sans brevets, bien des innovations ne verraient pas le jour.

La publication des demandes de brevet - qui est obligatoire dans les 18 mois à compter du dépôt - permet au public d'être informé des innovations les plus récentes. En publiant ce vaste flux d'idées nouvelles, le système des brevets agit de manière efficace comme instrument de diffusion du savoir et de l'information sur les technologies de pointe et contribue ainsi à élever considérablement le niveau des connaissances dans notre société.

La base de données brevets gratuite de l'OEB, Espacenet, qui compte en 2013 plus de 80 millions de documents, est la plus vaste au monde. Dotée d'un outil de traduction automatique de brevets (Patent Translate), Espacenet représente l'un des plus précieux outils de diffusion de l'information dans l'économie du savoir et constitue un pilier du processus d'innovation en Europe.

Brevets et petites entreprises

En vertu de la CBE, toute personne peut déposer une demande de brevet. Aucune distinction n'est établie entre particuliers, PME (petites et moyennes entreprises) et grandes sociétés. Avec ses outils et services, l'OEB s'efforce de rendre l'accès à la protection par brevet attractif pour les plus petits utilisateurs, tels que les inventeurs particuliers, les PME et les instituts de recherche.

Rien ne porte à croire que les PME ne bénéficient pas des brevets. Au contraire, pour les PME innovantes et les jeunes pousses ne disposant pas de ressources suffisantes ni d'une large part de marché, les brevets sont souvent leur seule chance de se maintenir face à la concurrence.

Le brevet européen : une qualité et une sécurité juridique élevées

Photo: Toyota Deutschland GmbH

Avant qu’un brevet européen puisse être délivré, chaque demande est soumise à une recherche approfondie et à une procédure d'examen rigoureuse effectuées par trois agents de l'OEB hautement qualifiés. Cette procédure garantit que la demande satisfait aux strictes exigences de brevetabilité de la CBE.

La recherche – situations particulières

S'il apparaît que la demande de brevet ne contient que des éléments exclus de la brevetabilité, aucune recherche significative ne peut être menée. Dans ce cas, l'OEB émet une notification indiquant qu'il ne sera pas établi de rapport de recherche.

Par conséquent, la grande majorité de ces demandes sont soit rejetées par l'OEB soit retirées par le demandeur. Outre le rapport de recherche européenne (ou la notification qui le remplace), l'OEB établit une opinion de recherche européenne dans laquelle l'examinateur expose ses objections à l'encontre de la demande. Cela permet à l'OEB d'informer le demandeur à un stade précoce de la procédure que tout ou partie des revendications ne sont pas brevetables et d'en exposer les motifs (par exemple lorsque l'invention est dépourvue de caractère technique ou qu'elle n'implique aucune activité inventive). De cette manière, le demandeur comme le public peuvent très tôt se faire une idée des chances qu'a une invention d'aboutir à la délivrance d'un brevet.

Des brevets sont-ils délivrés pour des inventions triviales ?

L'expression "brevet trivial" est souvent utilisée pour désigner des brevets qui, de l'avis de tiers, n'auraient pas dû être délivrés parce que leur objet est dépourvu de nouveauté ou d'activité inventive, ce qui signifie que l'invention proposée est considérée comme étant soit déjà connue, soit tellement évidente pour l'homme du métier qu'elle ne pourrait satisfaire aux conditions de protection par brevet énoncées par le droit applicable. Mais il se peut également que l'invention s'avère triviale seulement après coup, alors que ce n'était peutêtre pas le cas à la date de priorité de la demande. Il existe un certain nombre de mécanismes juridiques qui permettent aux tiers de contester de tels brevets. Les diverses possibilités d'intervention accordées aux parties dès le stade de l'examen garantissent la délivrance de brevets européens de grande qualité, ainsi qu'une sécurité juridique élevée, de sorte que les brevets jouissent d'une forte présomption de validité devant les tribunaux. Lorsque la procédure d'examen est terminée et que les brevets délivrés ne relèvent plus de la compétence de l'OEB, les litiges ultérieurs relatifs à la validité et à la contrefaçon d'un brevet européen sont soumis au droit national et il appartient aux juridictions nationales des États membres pour lesquels le brevet a été délivré de rendre une décision définitive.

Des droits étendus pour les tiers

La CBE prévoit plusieurs moyens juridiques qui permettent aux tiers de surveiller la procédure et de contester les décisions rendues par l'OEB, par exemple si de nouvelles antériorités pertinentes sont découvertes.

Ainsi, la procédure devant l'OEB offre les possibilités suivantes :

  • le public peut consulter gratuitement les dossiers en ligne après la publication de la demande,
  • les tiers peuvent formuler des objections à l'encontre de toute demande en instance ou dans le cadre d'une procédure d'opposition ou de recours,
  • les tiers peuvent faire opposition aux brevets délivrés,
  • toute partie lésée par une décision prise par l'OEB dans la procédure de délivrance ou d'opposition peut former un recours contre cette décision,
  • les titulaires de brevets peuvent limiter la protection conférée par un brevet après sa délivrance.

Aucune taxe n'est exigible pour consulter des demandes publiées (à l'adresse www.epo.org/register) ou pour formuler des observations. Les parties aux procédures d'opposition devant l'OEB ne sont pas tenues d'avoir un intérêt juridique ou économique dans le brevet : toute personne peut former une opposition à un brevet délivré.

À l'issue de la procédure devant l'OEB,

  • il est possible d'engager une action en nullité du brevet européen auprès des juridictions nationales.

Pratique de l'examen à l'OEB

Cadre juridique

Bluetooth (JPG)Le point de départ de l’appréciation de la brevetabilité d’une invention mise en oeuvre par ordinateur est la disposition fondamentale selon laquelle un brevet est délivré pour toute invention, quel que soit le domaine technologique dont elle relève, à condition qu'elle soit nouvelle, qu'elle implique une activité inventive, qu'elle soit susceptible d'application industrielle et qu'elle ne soit pas expressément exclue de la protection par brevet (article 52 CBE).

La protection par brevet pour les créations techniques

Si la CBE énonce de façon assez détaillée les conditions de brevetabilité que sont la nouveauté, l'activité inventive et l'application industrielle (articles 54, 56 et 57 CBE), elle ne définit pas en revanche le terme "invention". Toutefois, la tradition juridique européenne veut que la protection par brevet soit réservée aux créations techniques. Pour être brevetable, l'objet pour lequel une protection est recherchée doit donc revêtir un "caractère technique" ou, pour être plus précis, impliquer un "enseignement technique", c'est-à-dire indiquer à l'homme du métier comment, en recourant à des moyens techniques déterminés, on peut résoudre un problème technique donné. Le problème résolu par l'invention doit donc être technique et non, par exemple, purement financier, commercial ou mathématique. Cette condition doit être remplie pour qu'une invention ne soit pas exclue de la brevetabilité.

Bien que la CBE ne définisse pas le terme "invention", elle énumère un certain nombre d'éléments (objets ou activités) qui ne sont pas considérés comme des inventions, parmi lesquels les "programmes d'ordinateur". Il convient de souligner que les éléments énumérés ne sont exclus que dans la mesure où ils font en tant que tels l'objet de la demande de brevet européen ou du brevet européen. Par conséquent, les inventions présentant un caractère technique qui sont (ou peuvent être) mises en oeuvre par un programme d'ordinateur ne sont pas exclues de la brevetabilité.

La jurisprudence des chambres de recours

En matière d'inventions mises en oeuvre par ordinateur, les chambres de recours ont, dans de nombreuses décisions, interprété les dispositions de la CBE relatives à la notion d'"invention" et ont ainsi établi ce qui est brevetable et ce qui ne l'est pas.

Selon la jurisprudence de l'OEB, la commande ou l'exécution d'un procédé technique n'est pas exclue de la brevetabilité, que le procédé soit mis en oeuvre par un matériel ou un logiciel. La question de savoir si le procédé est exécuté au moyen de circuits spéciaux ou d'un programme d'ordinateur est fonction de facteurs économiques et technologiques. Une invention ne saurait ainsi être considérée comme non brevetable au motif qu'elle implique un programme d'ordinateur.

La revendication de type "programme d'ordinateur/produit programme d'ordinateur" est spécifiquement destinée à protéger les inventions mises en oeuvre par ordinateur. Son introduction avait pour but d'offrir une meilleure protection juridique aux programmes d'ordinateur diffusés sur support de données et non intégrés à un système informatique. Il convient de ne pas confondre cette forme de revendication avec le terme "programme d'ordinateur" désignant une séquence d'instructions. Un objet revendiqué sous cette forme n'est pas exclu de la brevetabilité si le programme d'ordinateur résultant de la mise en oeuvre de la méthode correspondante est capable de produire, lorsqu'il fonctionne ou est chargé sur un ordinateur, un effet technique supplémentaire allant audelà des interactions physiques "normales" existant entre le programme d'ordinateur (logiciel) et l'ordinateur (matériel) sur lequel il fonctionne. Les effets physiques normaux inhérents à l'exécution d'un programme, par exemple les courants électriques, ne sauraient en eux-mêmes suffire à conférer un caractère technique à un programme d'ordinateur, et un effet technique supplémentaire est requis. Cet effet technique supplémentaire peut découler par exemple de la commande d'un processus industriel, du fonctionnement d'un appareil, mais aussi du fonctionnement interne de l'ordinateur proprement dit (organisation de la mémoire, contrôle de l'exécution des programmes...) sous l'influence du programme d'ordinateur.

Par exemple, une méthode rapide de division ne serait pas brevetable, mais une machine calculatrice construite pour fonctionner selon cette méthode peut l'être. Une méthode mathématique permettant d'obtenir des filtres électriques n'est pas brevetable ; néanmoins, les filtres obtenus d'après cette méthode ne seront pas exclus de la brevetabilité en vertu des dispositions de l'article 52(2) et (3) CBE. De même, une méthode pour crypter/décrypter ou signer des communications électroniques peut être considérée comme un procédé technique même si elle est essentiellement fondée sur une méthode mathématique.

En revanche, les "plans, principes et méthodes (...) dans le domaine des activités économiques" ne sont pas brevetables, mais une nouvelle méthode qui résout un problème technique (et non purement administratif) peut l'être.

Quelques décisions de jurisprudence importantes :

Deux identités/Comvik (T 641/00) :

caractère technique mais non inventif

d'une carte SIM ayant deux identités (par exemple professionnelle et privée).

Lorsqu'une invention se compose d'un ensemble de caractéristiques techniques et non techniques et qu'elle présente globalement un caractère technique, l'exigence d'activité inventive doit être appréciée en tenant compte de toutes les caractéristiques qui contribuent audit caractère technique, les caractéristiques qui n'apportent pas une telle contribution ne pouvant étayer l'existence d'une activité inventive.

Méthode d'enchères/Hitachi (T 258/03) :

caractère technique mais non inventif d'une méthode d'enchères

exécutée via l'Internet et caractérisée par les règles de l'enchère.

En l'occurrence, la chambre a considéré que le problème technique prétendument résolu par la demande n'avait pas été résolu mais contourné. (La chambre a estimé en outre qu'une méthode faisant intervenir des moyens techniques constitue une invention, c'est-à-dire qu'elle revêt un caractère technique.)

Circuit simulation I/Infineon Technologies (T 1227/05):

caractère technique et inventif.

Les applications techniques concrètes de procédés de simulation assistés par ordinateur doivent être considérées comme des "inventions" au sens de l'article 52(1) CBE même si elles impliquent des formules mathématiques. La simulation de circuits présente le caractère technique requis car il s'agit d'un élément essentiel du procédé de fabrication des circuits.

Un cadre juridique fiable

Le Président de l'OEB a soumis plusieurs questions à la Grande Chambre de recours afin que soient clarifiés certains aspects relatifs à la brevetabilité des programmes d'ordinateur. Dans son avis G 3/08, la Grande Chambre a considéré que les divergences de jurisprudence au fil du temps constituent un développement normal dans un monde en mutation, et que la pratique de l'OEB, qui n'est certes pas la seule envisageable, est prévisible et fiable dans ses résultats. Elle a pour l'essentiel confirmé le statu quo, à savoir l'approche pragmatique problème-solution telle qu'énoncée dans les décisions T 641/00 (Comvik) et T 258/03 (Hitachi). Depuis, la jurisprudence de l'OEB est restée constante, ce qui offre aux demandeurs un niveau de fiabilité élevé en ce qui concerne les inventions mises en oeuvre par ordinateur.

En résumé

Photo: Thinkstock

Telle qu'interprétée dans la jurisprudence des chambres de recours, la CBE permet et fait obligation à l'OEB de délivrer dans de nombreux domaines technologiques des brevets pour des inventions dans lesquelles des programmes informatiques apportent une contribution technique. Ces inventions relèvent notamment des domaines suivants : dispositifs médicaux, industrie automobile, aéronautique, aérospatiale, dispositifs industriels de commande, communication/technologie des médias (par exemple traduction automatique de langages naturels, reconnaissance vocale, compression vidéo) et ordinateurs/ processeurs en tant que tels.

Selon la jurisprudence des chambres de recours de l'OEB, la question "Y-a-t'il une invention ?" précède nécessairement toute évaluation des autres critères de brevetabilité (nouveauté, activité inventive et application industrielle) et implique également la question suivante : "l'objet revendiqué a-t-il un caractère technique ?". Ce que l'on appelle les "non inventions" (celles qui sont expressément exclues de la brevetabilité par l'article 52 CBE comme les méthodes dans le domaine des activités économiques, les méthodes mathématiques et les présentations d'informations) entrent dans le champ du brevetable en Europe lorsqu'elles impliquent l'utilisation d'un moyen technique comme un ordinateur ou un réseau informatique. Il n'en demeure pas moins qu'un programme d'ordinateur pour mettre en oeuvre une méthode commerciale est dénué d'activité inventive puisqu'il a son origine dans des contraintes non techniques dictées par des exigences commerciales et dont la mise en oeuvre sur un ordinateur classique est évidente.

L'examen de haute qualité pratiqué par l'OEB, ainsi que les possibilités offertes aux tiers de prendre position sur les décisions de l'Office et de les contester, garantissent que seules les demandes répondant aux exigences de la CBE aboutissent à la délivrance d'un brevet.

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