T 2427/17 27-04-2021
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Rohrschutzplatte aus einem feuerbeständigen Material sowie eine Wandauskleidung für einen Müllverbrennungsofen
Spät eingereichter Antrag - zugelassen (nein)
Spät eingereichter Antrag - Antrag hätte bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht werden können (ja)
I. Das europäische Patent Nr. 1 867 924 (im Folgenden: Patent) betrifft eine feuerbeständige Wandauskleidung für einen Müllverbrennungsofen umfassend eine Anzahl von Rohrschutzplatten.
II. Die Anmeldung, auf deren Grundlage das Patent erteilt wurde, ist am 13. Juni 2006 eingereicht worden, d. h. vor dem Inkrafttreten des revidierten Übereinkommens (EPÜ 2000) am 13. Dezember 2007. Deshalb sind im vorliegenden Fall in Anwendung des Artikels 1 (1) des Beschlusses des Verwaltungsrats vom 28. Juni 2001 über die Übergangsbestimmungen nach Artikel 7 der Akte zur Revision des Europäischen Patentübereinkommens vom 29. November 2000 (ABl. EPA 2007, Sonderausgabe Nr. 4, 139) unter anderem Artikel 54 (2), 83, 84 und 100 EPÜ 1973 sowie Artikel 108 und 123 EPÜ (2000) anzuwenden.
III. Gegen das Patent wurde Einspruch eingelegt und Widerruf im gesamten Umfang beantragt. Als Einspruchsgründe wurden unzulässige Erweiterung des Gegenstands der Anmeldung (Artikel 100 c) EPÜ 1973) sowie mangelnde Neuheit und mangelnde erfinderische Tätigkeit im Hinblick auf verschiedene Druckschriften sowie angeblich vorbenutzte Rohrschutzplatten mit konischen Haltenuten (Artikel 100 a) EPÜ 1973) geltend gemacht.
Bei letzteren handelt es sich um Rohrschutzplatten "MS 75 ANCOR" bzw. "MS 78 ANCOR", die von der Fa. Mokesys AG bzw. Mokesa AG hergestellt und nach der Behauptung der Einsprechenden vor dem Anmeldedatum des Patents (13. Juni 2006) der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden seien, nämlich
- durch Ausstellung auf der Fachmesse IFAT 2005 vom 25. bis 29. April 2005 ("Vorbenutzung I"),
- durch Einbau in der Müllverbrennungsanlage Twence Afalverwerking (NL) in Mai 2005 ("Vorbenutzung II"),
- durch Einbau in der Kehrrichtverbrennungsanlage KEZO Hinwil (CH) im März/April 2006 ("Vorbenutzung III"),
- durch Gespräche mit potentiellen Lieferanten, nämlich den Firmen Schunk Ingenieurkeramik GmbH und Burton GmbH + Co. KG., am 21. Februar 2006 bzw. Anfang Juni 2006 ("Vorbenutzung IV").
IV. Am Ende der mündlichen Verhandlung, insbesondere nach Vernehmung der zum Beweis der behaupteten Vorbenutzung III angebotenen Zeugen, Herrn Kern und Herrn Petschauer, sowie nach Inaugenscheinnahme von Rohrschutzplatten, ist die Einspruchsabteilung im Wesentlichen zu folgenden Feststellungen gekommen:
- Artikel 100 c) EPÜ 1973 stehe der Aufrechterhaltung des Patents in der geänderten Fassung gemäß dem damals geltenden Hauptantrag, eingereicht mit Schriftsatz vom 14. Dezember 2015, nicht entgegen;
- Ansprüche 6 und 7 gemäß dem damals geltenden Hauptantrag genügten den Erfordernissen von Artikel 84 EPÜ 1973;
- die behauptete Vorbenutzung III sei ausreichend bewiesen;
- die behaupteten Vorbenutzung I, II und IV seien unzureichend bewiesen;
- der Gegenstand von Anspruch 1 gemäß dem damals geltenden Hauptantrag sei durch den Gegenstand der Vorbenutzung III neuheitsschädlich vorweggenommen;
- Anspruch 1 gemäß den damals geltenden Hilfsanträgen 1 und 2, eingereicht mit Schriftsatz vom 23. Januar 2017, verstoße gegen die Erfordernisse von Artikel 84 EPÜ 1973 sowie Artikel 123 (2) und (3) EPÜ.
Die Einspruchsabteilung hat deshalb entschieden, das Patent zu widerrufen.
V. Die Patentinhaberin hat gegen diese Entscheidung Beschwerde eingelegt.
VI. Anspruchssatz gemäß dem mit der Beschwerdebegründung eingereichten neuen Hauptantrag
Anspruch 1 lautet folgendermaßen (die Nummerierung der Merkmale wurde in Anlehnung an die von den Beteiligten verwendete Merkmalsanalyse hinzugefügt; die Änderungen gegenüber dem erteilten Anspruch 1 sind wie folgt kenntlich gemacht: Gestrichene Passagen erscheinen im Text als durchgestrichen und neue Passagen erscheinen im Fettdruck):
a) Wandauskleidung für einen Müllverbrennungsofen umfassend eine Anzahl von Rohrschutzplatten (3), welche jeweils aus einem feuerbeständigen Material,
b) die einen Teil einer Wandauskleidung für einen Müllverbrennungsofen bildet und
c) jeweils zum Schutz von mindestens zwei entlang einer Ofenwand vertikal verlaufenden und miteinander über einen Steg (2) verbundenen Kühlrohren (1) vorgesehen ist,
d) wobei die Rohrschutzplatte (3) mit mindestens einer vertikal verlaufenden, durchgehenden Nut (10) versehen ist,
e) derart, dass zwischen der Rohrschutzplatte (3) einerseits und den Kühlrohren (1) sowie den Stegen (2) anderseits ein mit [deleted: Beton] Mörtel füllbarer Raum (4) gebildet ist,
f) wobei auch die Nut (10) mit dem darin befindlichen Nutenstein (11) mit dem [deleted: Beton] Mörtel füllbar ist,
dadurch gekennzeichnet,
g) dass die Nuten (10) jeweils als Konusnut (10) ausgebildet sind und
h) zu diesem Zwecke diese Konusnut (10) Seitenwände (13) aufweist, deren Abstand sich von oben nach unten vergrössert,
i) wobei die Rohrschutzplatte mit der Konusnut (10) auf eine am entsprechenden Steg (2) gehaltene, kegelstumpfförmig ausgebildete Mutter (11) mit Aussenkonus aufsetzbar ist,
j) wobei die Seitenwände (13) der Konusnut (10) von einer Nutenbasis (14) in Richtung zum Nuteneingang (15) hin zusammenlaufen,
k) um die sich im Durchmesser in Richtung zum Steg (2) hin verjüngende Mutter (11) mit Aussenkonus zu hintergreifen.
Anspruch 3 lautet folgendermaßen (die Änderungen am erteilten Anspruch 4 sind wie folgt kenntlich gemacht: Gestrichene Passagen erscheinen im Text als durchgestrichen und neue Passagen erscheinen im Fettdruck):
Ofenwand mit vertikal verlaufenden und miteinander über einen Steg (2) verbundenen Kühlrohren (1) und mit einer [deleted: Rohrschutzplatte] Wandauskleidung nach Anspruch [deleted: 3] 1, dadurch gekennzeichnet, dass Grösse des mit dem Mörtel füllbaren Raumes (4) bzw. der Abstand der Wölbungen (20) von den Kühlrohren (1) durch Verstellen einer Mutter (11) mit Aussenkonus, darauf die Platte mit der Konusnut aufsetzbar ist, auf einem vom Steg (2) wegragenden Distanzbolzen (12) einstellbar ist.
VII. In der Mitteilung gemäß Artikel 15 (1) der Verfahrensordnung der Beschwerdekammern (VOBK 2020) vom 2. Juli 2020 hat die Kammer den Verfahrensbeteiligten ihre vorläufige Einschätzung der Beschwerde mitgeteilt. Insbesondere hat die Kammer ihre vorläufige Absicht kundgetan,
- die Beschwerde zurückzuweisen;
- den mit der Beschwerdebegründung eingereichten neuen Hauptantrag nach Artikel 12 (4) VOBK 2007 nicht in das Beschwerdeverfahren zuzulassen, weil die im Hauptantrag enthaltenen Anspruchsänderungen neue Fragen aufwerfen würden, wie die Beschwerdegegnerin zutreffend argumentiert habe;
- die Dokumente D6, D12, D18, D20, D21, D25 bis D32 bei der Überprüfung der angefochtenen Entscheidung zu berücksichtigen, ungeachtet ihrer möglichen Relevanz; und
- den Zeugen Schuler, wie von der Beschwerdeführerin angeboten, nicht zu vernehmen.
Die Kammer teilte zudem mit,
- dass der schriftliche Vortrag der Beschwerdeführerin keine ernsthaften Zweifel an der Beweiswürdigung durch die Einspruchsabteilung zur Vorbenutzung III aufkommen lasse.
VIII. Mit Schreiben vom 24. Februar 2021 reichte die Beschwerdeführerin einen geänderten Hauptantrag ein.
IX. Mit Schriftsatz vom 26. März 2021 teilte die Beschwerdeführerin zu der anberaumten mündlichen Verhandlung vom 27. April 2021 mit, dass sie eine Videokonferenz insbesondere aufgrund der Wichtigkeit der Beschwerde ablehne.
X. In einer Mitteilung der Beschwerdekammer vom 15. April 2021 wurden die Verfahrensbeteiligten darüber informiert, dass die Kammer beabsichtige, die für den 27. April 2021 angesetzte mündliche Verhandlung als Videokonferenz durchzuführen, da keine triftigen und überzeugenden Gründe von den Beteiligten vorgelegt worden seien, die gegen eine Durchführung als Videokonferenz sprechen würden.
XI. Eine mündliche Verhandlung fand am 27. April 2021 ohne weitere Einwände seitens der Verfahrensbeteiligten in Form einer Videokonferenz statt.
XII. Antragslage am Ende der Verhandlung:
Die Patentinhaberin (Beschwerdeführerin) beantragte die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und die Aufrechterhaltung des Patents in geänderter Form auf Grundlage der Ansprüche 1 bis 6 gemäß dem mit Schreiben vom 24. Februar 2021 eingereichten Hauptantrag. Weiterhin beantragte sie, die Dokumente D1, D2, D4 bis D7, D8 bis D13, D18, D21 bis D32, D40 bis D47 sowie D16a bis D17a vom Verfahren auszuschließen. Die im schriftlichen Verfahren weiterhin vorgebrachten Anträge der Beschwerdeführerin auf Zurückverweisung der Sache an die Einspruchsabteilung und Zeugeneinvernahme von Herrn Schuler wurden von ihr zurückgenommen.
Die Einsprechende (Beschwerdegegnerin) beantragte, die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen oder als unbegründet zurückzuweisen. Hilfsweise beantragte sie, die Sache an die Einspruchsabteilung zur weiteren Prüfung des Einspruchs zurückzuverweisen.
XIII. Anspruchssatz gemäß dem mit Schreiben vom 24. Februar 2021 eingereichten geänderten Hauptantrag
a) Anspruch 1 lautet folgendermaßen (die Nummerierung der Merkmale wurde in Anlehnung an die von den Beteiligten verwendete Merkmalsanalyse hinzugefügt; die Änderungen am Anspruch 1 gegenüber dem mit der Beschwerdebegründung eingereichten neuen Hauptantrag sind wie folgt kenntlich gemacht: Gestrichene Passagen erscheinen im Text als durchgestrichen und neue Passagen erscheinen im Fettdruck):
a) Ofenwand mit vertikal verlaufenden und miteinander über einen Steg (2) verbundenen Kühlrohren (I)
b) und mit einer Wandauskleidung für einen Müllverbrennungsofen umfassend eine Anzahl von Rohrschutzplatten (3), welche Rohrschutzplatte [deleted: jeweils] aus einem feuerbeständigen Material einen Teil einer Wandauskleidung für einen Müllverbrennungsofen bildet und jeweils zum Schutz von mindestens zwei entlang der Ofenwand vertikal verlaufenden und miteinander über einen Steg (2) verbundenen Kühlrohren (1) vorgesehen ist,
c) wobei die Rohrschutzplatte (3) mit mindestens einer vertikal verlaufenden, durchgehenden Nut (10) versehen ist,
d) derart, dass zwischen der Rohrschutzplatte (3) einerseits und den Kühlrohren (1) sowie den Stegen (2) anderseits ein mit Beton [deleted: Mörtel] füllbarer Raum (4) fübbar ist,
e) wobei auch die Nut (10)[deleted: ][deleted: mit dem darin befindlichen Nutenstein (11)] mit dem Beton [deleted: Mörtel] füllbar ist,
dadurch gekennzeichnet,
f) dass die Nuten (10) jeweils als Konusnut (10) ausgebildet sind und
g) zu diesem Zwecke diese Konusnut (10) Seitenwände (13) aufweist, deren Abstand sich von oben nach unten vergrössert,
h) wobei die Rohrschutzplatte mit der Konusnut (10) auf eine am entsprechenden Steg (2) gehaltene, kegelstumpfförmig ausgebildete Mutter (11) mit Aussenkonus aufgesetzt[deleted: setzbar] ist,
i) wobei die Seitenwände (13) der Konusnut (10) von einer Nutenbasis (14) in Richtung zum Nuteneingang (15) hin zusammenlaufen,
j) um die sich im Durchmesser in Richtung zum Steg (2) hin verjüngende Mutter (11) mit Aussenkonus zu hintergreifen,
k) wobei diese Mutter (11) mit dem Aussenkonus an den Seitenwänden (13) der Konusnut (l0) anliegt.
XIV. Das für diese Entscheidung relevante schriftsätzliche und mündliche Vorbringen der Beschwerdeführerin lässt sich wie folgt zusammenfassen:
a) Zulässigkeit der Beschwerde
Die Beschwerde sei zulässig, da der neu eingereichte Hauptantrag die in der angefochtenen Entscheidung diskutierten Einwände in Hinblick auf Vorbenutzung III adressiere. Zudem setze sich die Beschwerdebegründung detailliert mit der in der angefochtenen Entscheidung diskutierten Vorbenutzung III auseinander.
b) geänderter Hauptantrag - Zulassung im Verfahren
Der marginal geänderte Hauptantrag entspreche im Wesentlichen dem von der Beschwerdeführerin im Einspruchsverfahren am 23. Januar 2017 eingereichten Hilfsantrag I, mit dem einzigen Unterschied, dass nun nicht mehr von einer Wandauskleidung ausgegangen werde, die entlang einer Ofenwand angeordnet sei, sondern von einer Ofenwand mit einer Wandauskleidung. Zudem sei lediglich das letzte Merkmal k) aufgenommen worden.Im vorliegenden Fall habe die aus dem Ladungsbescheid erkennbare negative Meinung der Kammer einen außergewöhnlichen Umstand generiert, der eine Zulassung des geänderten Hauptantrags rechtfertige. Die Beschwerde sei zudem vor dem Inkrafttreten der revidierten Fassung der Verfahrensordnung der Beschwerdekammern (VOBK 2020) eingelegt worden. Daher müsse der geänderte Hauptantrag, der annähernd in gleicher Form bereits dem Einspruchsverfahren zugrunde gelegen habe, zugelassen werden.
XV. Das entsprechende Vorbringen der Beschwerdegegnerin lässt sich folgendermaßen zusammenfassen:
a) Die Beschwerde sei unzulässig, da die Beschwerdeführerin in der Beschwerdebegründung nicht auf die angefochtene Entscheidung eingehe, sondern versuche, mittels des neuen Hauptantrags das Beschwerdeverfahren auf eine neue Basis zu stellen.
b) Im vorliegenden Fall sei zweifelsfrei Artikel 13(2) VOBK 2020 anzuwenden. Die Beschwerdeführerin habe nicht gezeigt, dass außergewöhnliche Umstände vorgelegen hätten, die eine späte Einreichung eines geänderten Hauptantrags nach Erhalt der Ladung zur mündlichen Verhandlung rechtfertigen könnten.
1. Zulässigkeit der Beschwerde
1.1 Die Beschwerdegegnerin rügt die Zulässigkeit der Beschwerde mit der Begründung, dass die Beschwerdeführerin in der Beschwerdebegründung nicht auf die angefochtene Entscheidung eingehe, sondern versuche, mittels des neuen Hauptantrags das Beschwerdeverfahren auf eine neue Basis zu stellen. Daher seien die Anforderungen an eine hinreichende Beschwerdebegründung nicht erfüllt, Artikel 108 Satz 3 i.V.m. Regel 99 (2) EPÜ.
1.2 Die Kammer stellt fest, dass die Beschwerdeführerin sich in der Beschwerdebegründung mit den Feststellungen der Einspruchsabteilung zur Frage des Gegenstands der behaupteten Vorbenutzung III sowie zur Frage der Neuheit im Hinblick auf diesen Gegenstand inhaltlich auseinandersetzt. So macht die Beschwerdeführerin in der Beschwerdebegründung geltend, dass die Glaubwürdigkeit der Aussagen beider Zeugen allein deshalb anzuzweifeln sei, weil sie als CEO (Herr Kern) bzw. Berater (Herr Petschauer) der Beschwerdegegnerin befangen seien, dass unzureichend bewiesen worden sei, dass die in Augenschein genommenen Rohrschutzplatten mit konischen Nuten an der Messe IFAT 2005 gezeigt worden seien, und dass in KEZO Hinwil keine derartige Rohrschutzplatten montiert worden seien. Ferner macht die Beschwerdeführerin geltend, dass der Gegenstand von Anspruch 1 im Hinblick auf den angeblichen Gegenstand der Vorbenutzung III neu sei, weil dieser keines der Merkmale a), b), c) ("Kühlrohre"), e), f) und g) bis k) von Anspruch 1 offenbare.
1.3 Aufgrund dieser Ausführungen wird die Kammer - und somit auch die Beschwerdegegnerin - in die Lage versetzt, nicht nur zu verstehen, warum die Entscheidung falsch sein soll, sondern auch auf die dazu angeführten Argumente der Beschwerdeführerin einzugehen. Deshalb sind die Mindestanforderungen des Artikels 108 Satz 3 i.V.m. Regel 99 (2) EPÜ an eine ausreichende Beschwerdebegründung erfüllt.
1.4 Die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin mit der Beschwerdebegründung einen neuen Hauptantrag eingereicht hat, ist für die Frage der Zulässigkeit der Beschwerde nicht relevant, da sich die Beschwerdeführerin in der Beschwerdebegründung jedenfalls mit Merkmalen von Anspruch 1 in der geänderten Fassung gemäß dem mit Schriftsatz vom 14. Dezember 2015 eingereichten Hauptantrag auseinandersetzt, der Gegenstand der angefochtenen Entscheidung gewesen ist.
Die Beschwerde ist daher zulässig.
2. Zulassung des Hauptantrags
2.1 Die revidierte Fassung der Verfahrensordnung der Beschwerdekammern (VOBK 2020) ist am 1. Januar 2020 in Kraft getreten. Vorbehaltlich der Übergangsbestimmungen (Artikel 25 VOBK 2020) ist die revidierte Fassung auch auf am Tag des Inkrafttretens bereits anhängige Beschwerden anwendbar. Nach Artikel 25 (3) VOBK 2020 ist Artikel 13 (2) VOBK 2020 nicht anzuwenden, wenn die Ladung zur mündlichen Verhandlung vor Inkrafttreten der revidierten Fassung am 1. Januar 2020 zugestellt wurde.
2.2 Im gegenständlichen Fall wurde die Ladung zur mündlichen Verhandlung mit Schreiben vom 2. Juli 2020 zugestellt und der geänderte Hauptantrag am 24. Februar 2021 eingereicht. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin ist die Zulassung des geänderten Hauptantrags daher nach Maßgabe des Artikels 13 (2) VOBK 2020 zu beurteilen.
Gemäß Artikel 13(2) VOBK 2020 bleiben Änderungen des
Beschwerdevorbringens eines Beteiligten nach
Zustellung der Ladung zur mündlichen Verhandlung grundsätzlich unberücksichtigt, es sei denn, der Beteiligte hat stichhaltige Gründe dafür aufgezeigt, dass "außergewöhnliche Umstände" vorliegen.
2.3 Der mit Schreiben vom 24. Februar 2021 gestellte geänderte Hauptantrag der Beschwerdeführerin stellt eine wesentliche Änderung ihres Vorbringens in einem sehr späten Verfahrensstadium dar.
2.4 Im Gegensatz zu Anspruch 3 gemäß dem mit der Beschwerdebegründung eingereichten Hauptantrag ist Anspruch 1 gemäß dem geänderten Hauptantrag nicht auf eine Wandauskleidung aus Rohrschutzplatten für Ofen mit einer Wandauskleidung aus Rohrschutzplatten gerichtet, sondern auf eine fertig ausgekleidete Ofenwand. Ferner enthält Anspruch 1 wie geändert nicht mehr die Beschränkung, wonach die Nut (10) mit dem darin befindlichen Nutenstein (11) mit dem Beton [deleted: Beton bzw. ][deleted: Mörtel] füllbar ist (Merkmal f)).
2.5 Das Beschwerdeverfahren dient maßgeblich der Überprüfung der angefochtenen Entscheidung, wodurch dem Unterlegenen die Möglichkeit gegeben wird, die ihm nachteilige Entscheidung anzufechten und ein gerichtliches Urteil über die Richtigkeit einererstinstanzlichen Entscheidung zu erwirken. Somit ist der faktische und rechtliche Rahmen des Einspruchsverfahrens weitestgehend für das weitere Beschwerdeverfahren bestimmend (Rechtsprechung der Beschwerdekammern, 9. Auflage, 2019, Kapitel V.A. 4.2.1).
2.6 Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin stellt der Umstand, dass die vorläufige Meinung der Kammer zu dem mit der Beschwerdebegründung eingereichten Hauptantrag aus Sicht der Beschwerdeführerin negativ war, keine außergewöhnlichen Umstände gemäß Artikel 13(2) VOBK 2020 dar. Dass die Kammer die Einwände der Beschwerdegegnerin als gegenüber dem mit der Beschwerdebegründung eingereichten neuen Hauptantrag durchgreifend ansehen könnte, musste von der Beschwerdeführerin von Anfang an in Betracht gezogen werden und konnte mithin keine Überraschung für sie darstellen, welche die Einreichung eines weiteren neuen Hauptantrages rechtfertigen könnte.
In Ermangelung eines die späte Einreichung rechtfertigenden außergewöhnlichen Umstands lässt die Kammer den geänderten Hauptantrag in Anwendung von Artikel 13 (2) VOBK 2020 daher unberücksichtigt.
3. Da demnach kein gewährbarer Anspruchssatz vorliegt, hat die Beschwerde keinen Erfolg.
Aus diesen Gründen wird entschieden:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.