4.3.2
Offenkundige Vorbenutzung 

Bei allen in Art. 100 EPÜ aufgeführten Einspruchsgründen gilt zwar dasselbe Beweismaß (vgl. T 270/90, ABl. 1993, 725); dennoch kennt die Rechtsprechung zwei unterschiedlich hohe Beweisstandards, wenn eine offenkundige Vorbenutzung bestritten wird – das "Abwägen das Wahrscheinlichkeit" und den "lückenlosen Nachweis". Das Abwägen der Wahrscheinlichkeit wird dann angewandt, wenn Patentinhaber wie Einsprechender gleichermaßen Zugang zu dem Material hatten, dessen offenkundige Vorbenutzung behauptet wird (s. z. B. T 363/96, T 12/00, T 1105/00, T 2043/07, T 1464/05, Nr. 4.3 der Gründe ; T 202/13, Nr. 15.6.2 der Gründe ; T 1170/13, Nr. 2.3 der Gründe). Hingegen hat der Einsprechende eine offenkundige Vorbenutzung lückenlos nachzuweisen, wenn praktisch alle Beweismittel dafür seiner Verfügungsmacht und seinem Wissen unterliegen und für den Patentinhaber kaum oder gar nicht zugänglich sind (T 472/92, ABl. 1998, 161; vgl. T 782/92, wo es heißt, der Nachweis müsse "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" erbracht werden). Auch die nachfolgende Rechtsprechung bestätigte, dass ein gegenüber dem Abwägen der Wahrscheinlichkeit, auf das die Beschwerdekammern in der Regel ihre Überzeugung gründen, strengeres, der festen Überzeugung gleichkommendes Kriterium anzulegen ist, falls der Einwand der offenkundigen Vorbenutzung erhoben wird (T 97/94, ABl. 1998, 467; s. auch T 848/94 und T 12/00; bezüglich des zuletzt genannten Ansatzes, s. T 2451/13). In der Entscheidung T 918/11 (Nr. 3.3 der Gründe) wird die Rechtsprechung zum Beweismaßstab zusammengefasst und T 750/94 (ABl. 1998, 32) gegenübergestellt. Zudem betonte die Kammer in dieser Sache, dass berücksichtigt werden muss, dass die Anwendung des in der angefochtenen Entscheidung genannten strengen Beweismaßstabs nicht gerechtfertigt war, weil die tatsächliche Herstellung und der Verkauf der Behälter außerhalb des Einflussbereichs des Einsprechenden lagen. Außerdem befand die Kammer, dass die Anwendung des Beweismaßstabs des zweifelsfreien Nachweises nicht rechtfertigt, Zeugenaussagen außer Acht zu lassen (lange zurückliegende Vorgänge). In T 2451/13 (s. "Catchword") fasste die Kammer die Grundsätze des Beweismaßes bei öffentlicher Vorbenutzung zusammen und stellte fest, dass der Grundsatz des "lückenlosen" Nachweises ("up to the hilt") in T 472/92 bedeutet, dass der Sachverhalt "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" nachgewiesen werden muss (in dieser Sache waren alle das Veröffentlichungsdatum der Broschüre betreffenden wesentlichen Beweismittel in der Sphäre des Einsprechenden zu finden – Broschüre der Tochtergesellschaft des Einsprechenden; s. auch dazu T 738/04).

Es muss bei Vorliegen eines begründeten Zweifels daran, wie das Ergebnis der Durchführung der wörtlichen Offenbarung und der Lehre einer Entgegenhaltung aussehen kann, bzw. wenn nach wie vor eine "Grauzone" besteht, der auf ein solches Dokument gestützte Fall der Vorwegnahme scheitern (T 793/93; s. auch T 464/94 und T 95/07).

In T 2010/08 merkte die Kammer an, dass der zweifelsfreie Nachweis einer Vorbenutzung auch nicht dadurch umgangen werden darf, dass der Ermittlungsgrundsatz überbeansprucht und die Beweislast vom Einsprechenden auf die Einspruchsabteilung bzw. Beschwerdekammer verlagert wird.

In T 703/12 erklärte die Kammer, dass alle zur Stützung der angeblichen öffentlichen Vorbenutzung (eines auf der Messe "Ambiente" in Frankfurt vorgestellten Tischwasserfilters) vorgebrachten Beweismittel der Verfügungsmacht und dem Wissen des Beschwerdeführers (Einsprechenden) unterlagen. Der Beschwerdegegner (Patentinhaber) bestritt, dass der Gegenstand der Offenbarung und die Umstände der Vorbenutzung zweifelsfrei nachgewiesen wurden. Auch die Kammer war nicht überzeugt, dass der Gegenstand der Offenbarung und die Umstände der angeblichen Offenbarung mit hinreichender Sicherheit, nämlich zweifelsfrei, nachgewiesen worden waren.

T 274/12 betraf eine offenkundige Vorbenutzung (Gespräche zwischen zwei Firmen) und alle Beweismittel waren in der Sphäre des Einsprechenden zu finden. Außerdem hatte die Kammer zu entscheiden, ob eine stillschweigende Geheimhaltungsverpflichtung vorlag.

In T 1469/08 machte der Beschwerdeführer (Einsprechende) als Stand der Technik eine angeblich öffentliche Vorbenutzung geltend, die in der Vermarktung von Verbundprothesen unter der Bezeichnung "PARP PU" vor dem Prioritätstag des Streitpatents bestanden habe. Obwohl die angebliche öffentliche Vorbenutzung auf den Einsprechenden selbst zurückging, stützte dieser die Zugänglichkeit der "PARP PU"-Prothesen für die Öffentlichkeit ausschließlich auf den Verkaufsverlauf (Dokument 8). Angesichts dieser Sachlage bestanden ernsthafte Zweifel an der Existenz von Dokumenten, die belegten, dass die "PARP PU"-Prothese vor dem Prioritätstag des Streitpatents der Öffentlichkeit zugänglich war. Siehe auch T 71/09, wo die Kammer auf die ständige Rechtsprechung der Beschwerdekammern einging und die Entscheidungen T 750/94 und T 97/94 anführte. Der Beschwerdegegner (Einsprechende) machte eine offenkundige Vorbenutzung geltend, die der Neuheit und der erfinderischen Tätigkeit des beanspruchten Gegenstands entgegenstehe. Diese Vorbenutzung ergab sich aus der Tätigkeit des Beschwerdegegners selbst, da die vorgebrachten Tatsachen auch den Verkauf des Produkts W. durch dessen eigene Firma mit einschlossen. Die Kammer befand, dass die vom Beschwerdegegner vorgelegten Beweismittel nicht ausreichten, um die Zusammensetzung des Produkts W. zweifelsfrei festzustellen.

In T 674/91 erklärte die Kammer, dass alle Vorbringen (Versicherungen oder Erklärungen) zur angeblichen Vorbenutzung, die von unterschiedlichen Zeugen stammten und miteinander übereinstimmten, den kommerziellen Charakter der genannten Tests bereits hinreichend bewiesen. Eine Verschwiegenheitspflicht konnte nicht bestanden haben, weil der Zugang zu diesem neuen Instrument nicht auf eine bestimmte Personengruppe begrenzt war. Die Kammer schloss, dass es sich bei der Vorbenutzung um einen Stand der Technik im Sinne von Art. 54 (2) EPÜ 1973 handelte.

In T 1210/05 befand die Kammer, dass die umstrittene frühere Offenbarung durch die öffentliche Zurschaustellung eines Posters auf einem Kongress in Edinburgh, welches mit dem Dokument (1) identisch war, aus folgenden Gründen nicht ausreichend, d. h. nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit, nachgewiesen worden sei: Dass die verschiedenen Beweismittel, nämlich die vorgelegten Dokumente, die affidavits der Zeugen und deren mündliche Aussagen sich nicht widersprächen, sei für das erforderliche Beweismaß nicht ausreichend. Außerdem beruhe die Feststellung der Einspruchsabteilung ausschließlich auf der Aussage eines der Zeugen, die durch keinen unabhängigen Beweis (schriftlich oder von anderen Personen) gestützt werde. Dies bedeute nicht, dass die schriftliche und mündliche Aussage des Zeugen an sich nicht ausreichend sei. Die Kammer erklärte jedoch, dass es gute Gründe geben müsse, um diesen Beweis allein als Grundlage dafür anzusehen, dass die Fakten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit festgestellt wurden.

T 1057/09 betrifft den Fall einer angeblich im Rahmen eines mündlichen Vortrags offenbarten Diplomarbeit (flüchtige Natur – mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit).

In T 225/03 hatte die Einspruchsabteilung keine Beweisaufnahme durch Anhörung des Zeugen durchgeführt, bevor sie das Patent widerrief, weil die behauptete offenkundige Vorbenutzung ihrer Meinung nach durch die Beweisunterlagen hinreichend erwiesen war. Die Kammer, die diesen Beweismaßstab als unzureichend einstufte, befand, dass dem Antrag des Beschwerdegegners auf eine zu den Beweisunterlagen ergänzende Zeugenvernehmung stattzugeben sei, da nur der Zeuge die Verbindungen zwischen den einzelnen Beweismitteln und die in seiner eidesstattlichen Versicherung erläuterten Umstände der Verwendung bestätigen könne. Die Angelegenheit wurde zur weiteren Behandlung an die erste Instanz zurückverwiesen.

In T 441/04 hat die Kammer dem Beschwerdegegner (Patentinhaber) zwar zugestimmt, dass die Beweisführung durch Vorlage von Dokumenten im Vergleich zu Zeugenaussagen über lange zurückliegende Vorgänge in der Regel vorzugswürdiger sein dürfte. Dies bedeutete aber nicht automatisch im Umkehrschluss, dass eine Beweisführung mittels Zeugenaussagen in der vorliegenden Fallkonstellation per se ausgeschlossen oder weniger überzeugend wäre als ein Dokumentenbeweis. Nach Auffassung der Kammer wurde dem Umstand, dass die behauptete und durch Zeugenaussagen bewiesene offenkundige Vorbenutzung auf den Beschwerdeführer zurückging, dadurch ausreichend Rechnung getragen, dass der (hohe) Beweismaßstab des zweifelsfreien Nachweises zugrunde gelegt wurde. Sofern diesem Beweismaßstab durch die vorgelegten Beweismittel Genüge getan wird, muss ein durch bestimmte Beweismittel, vorliegend im Wesentlichen in Form von Zeugenaussagen, zweifelsfrei nachgewiesener Sachverhalt nicht erneut oder zusätzlich dazu durch weitere Beweismittel, wie z. B. die Vorlage von Zeichnungen, bewiesen werden.

Im Fall T 1914/08 erachtete die Kammer die Aussagen der beiden Zeugen als die entscheidenden Beweismittel, so wie schon die Einspruchsabteilung, durch die die behauptete offenkundige Vorbenutzung lückenlos nachgewiesen worden war. Beide Zeugenaussagen ergaben jede für sich betrachtet im Hinblick auf das nachzuweisende Verfahren ein konsistentes und vollständiges Bild. Insofern waren die Beweiswürdigung durch die Einspruchsabteilung, der dabei zugrunde gelegte Beweismaßstab ("mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit") sowie das Ergebnis der Beweiswürdigung als zutreffend anzusehen. Ferner konnte der Forderung des Patentinhabers (Beschwerdeführers) nach zusätzlichen Beweismitteln nicht zugestimmt werden. Da die Einspruchsabteilung im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu dem Ergebnis gekommen war, dass die behauptete offenkundige Vorbenutzung im Wesentlichen durch die beiden Zeugenaussagen bewiesen worden war, und es die Beschwerdeführerin nicht vermochte, die Beweiskraft dieser Zeugenaussagen zu erschüttern, bestand für den Einsprechenden (Beschwerdegegner) weder im Einspruchsverfahren noch im Beschwerdeverfahren eine Veranlassung zum Einreichen weiterer Beweismittel.

In T 833/99 machte der Einsprechende (Beschwerdeführer) mangelnde Neuheit geltend und berief sich auf die Offenbarung eines identischen Verfahrens durch eine Vorbenutzung, genauer gesagt durch den Verkauf von Schienenherzstücken in verschiedenen deutschen Städten und deren Installation in diesen Städten über einen bestimmten Zeitraum. Die Einspruchsabteilung hatte diesen Einwand als unbegründet zurückgewiesen, weil die Offenbarung nicht ausreichend bewiesen wurde. Bezüglich der angeblichen mangelnden Neuheit des Herstellungsverfahrens stützte sich der Einsprechende auf zwei Fotos (von Schienenherzstücken) im Format 6 x 6 cm auf den Innenseiten eines Prospekts. Diese Fotos waren zu ungenau, als dass sie hätten bestätigen können, dass die Kanten nicht auch durch Brennschneiden hätten erzielt werden können. Die Mitarbeiter der betreffenden Städte waren im Rahmen der Ausschreibungen zur Verschwiegenheit verpflichtet. Mögliche Verstöße gegen diese Verschwiegenheitspflicht, beispielsweise die Unterrichtung von Monteuren über einzelne Schritte des Verfahrens, wurden vom Beschwerdeführer ebenfalls angeführt, aber nicht durch konkrete Fakten wie Daten oder Umstände oder durch Beweismittel bestätigt. Eine solche Mutmaßung kann daher nicht berücksichtigt werden, weil sie kein Beweismittel ist und der Beschwerdeführer die Stichhaltigkeit seiner Behauptungen nachzuweisen hat (T 782/92; T 472/92, ABl. 1998, 161). Auf die Behauptung, die grundsätzliche Vertraulichkeit des Ausschreibungsverfahrens sei mit diesem beendet, erwiderte die Kammer, dass dies nicht rechtlich erwiesen sei.

Merkmale eines nur für einen kurzen Zeitraum sichtbaren Gegenstands sind nur dann der Öffentlichkeit zugänglich geworden, wenn zweifelsfrei nachgewiesen ist, dass für den Fachmann in diesem kurzen Zeitraum die Merkmale eindeutig und unmittelbar zu erkennen waren (T 1410/14: Zug - Testfahrt).

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