c)
Behauptete offenkundige Vorbenutzung 
Ausreichende Substantiierung der relevanten Sachverhalte 

In Anwendung der Entscheidung G 1/95 (ABl. 1996, 615) stellt eine geltend gemachte offenkundige Vorbenutzung keinen Einspruchsgrund nach Art. 100 a) EPÜ dar. Vielmehr handelt es sich dabei um Tatsachen, die zur Begründung eines Einspruchsgrunds angegeben werden (T 190/05).

Eine behauptete offenkundige Vorbenutzung wird von den Kammern im Allgemeinen nur dann berücksichtigt, wenn dieses Vorbringen ausreichend substantiiert ist, d. h. wenn sich daraus ohne Weiteres ergibt, wie die offenkundige Vorbenutzung stattgefunden hat (dies war z. B. nicht der Fall in T 6/86, T 329/86, T 78/90). Wird ein Einspruch auf eine Vorbenutzung als Stand der Technik im Sinne von Art. 54 (2) EPÜ gestützt, und soll diese Vorbenutzung Teil des rechtlichen und tatsächlichen Rahmens für die materiellrechtliche Prüfung des Einspruchs sein, so müssen nach der Rechtsprechung der Beschwerdekammern innerhalb der Einspruchsfrist alle zur Ermittlung des Zeitpunkts, des Gegenstands und der Umstände der Vorbenutzung dienlichen Tatsachen in der Einspruchsschrift angegeben werden. Eine abstrakte Angabe des Gegenstands der Vorbenutzung ist im Allgemeinen nicht ausreichend. Während der Einspruchsfrist gemachte Aussagen zu Zeitpunkt und Gegenstand sowie zu den Umständen der behaupteten offenkundigen Vorbenutzung müssen vom Standpunkt des Fachmanns gesehen so verständlich sein, dass sie eine materiellrechtliche Beurteilung ermöglichen.

Eine behauptete offenkundige Vorbenutzung ist in der Einspruchsschrift glaubhaft zu machen. Zwischen der Prüfung des Einspruchs auf seine Zulässigkeit und der Prüfung auf seine materiellrechtliche Begründetheit muss aber immer noch ein Unterschied gemacht werden. Um festzustellen, ob eine Erfindung der Öffentlichkeit durch Vorbenutzung zugänglich gemacht wurde, müssen nach der ständigen Rechtsprechung (s. z. B. T 194/86, T 328/87 (ABl. 1992, 701), T 93/89 (ABl. 1992, 718), T 232/89, T 538/89, T 754/89, T 78/90, T 600/90, T 877/90, T 441/91, T 602/91, T 988/91, T 541/92 und T 927/98) folgende Sachverhalte geklärt werden:

i) der Zeitpunkt der Benutzung (d. h. wann die Benutzungshandlung stattfand),

ii) der Gegenstand der Benutzung (d. h. was der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurde)

iii) die Umstände der Benutzungshandlung (d. h. wo, wie und durch wen der Gegenstand der Benutzung der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurde).

Die Angaben zum "Wann", "Wo" und "Wie" der Vorbenutzung sind alles, was der Patentinhaber und die Einspruchsabteilung benötigen, um das Vorbringen des Einsprechenden zu verstehen, und damit die einzigen Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Einspruch. Alles Übrige, d. h., ob die behaupteten Tatsachen hinreichend bewiesen sind bzw. im Laufe des Einspruchsverfahrens mit Hilfe nachgereichter Beweismittel hinreichend bewiesen werden, ist eine Frage der materiellrechtlichen Begründetheit. Der Nachweis, dass die angebliche Vorbenutzung tatsächlich öffentlich war, ist daher für die Zulässigkeit des Einspruchs unerheblich, kann jedoch unter Umständen für die Beurteilung der materiellrechtlichen Begründetheit des Einspruchs von Bedeutung sein (siehe T 406/92, T 786/95, T 1022/99; vgl. auch T 533/94, T 534/94, T 1553/07, T 25/08, T 1856/11).

Beispielsweise befand die Kammer in T 241/99, dass bei einem vermeintlichen Verkauf an eine kleine geschlossene Kundengruppe die verschlüsselte Angabe der Käufer (anhand einer Liste mit Kundennummern) R. 55 c) EPÜ 1973 (vgl. R. 76 (2) c) EPÜ) nicht genügt. Dieser Fall unterscheide sich vom Verkauf von Massenware an anonyme Kunden und ähnle eher dem eines einzigen Verkaufs, bei dem die Erfordernisse der R. 76 (2) c) EPÜ nur erfüllt sind, wenn Name und Anschrift des einzigen Kunden innerhalb der Einspruchsfrist mitgeteilt werden.

In T 511/02 ging es um die Substantiierungspflicht des Einsprechenden. Es war nicht angegeben worden, wann und wie die dem Patent entgegengehaltene Montage- bzw. Einbauanleitung der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden war. Da dieser Umstand entscheidend sei für die Feststellung, ob die Entgegenhaltungen zum Stand der Technik gehören und damit, ob sie dem Patent überhaupt entgegengehalten werden können, fehle es hier an der ausreichenden Angabe der relevanten Tatsachen und Beweismittel (vgl. auch T 1271/06).

In T 538/89 stellte die Kammer fest, dass die zum Nachweis der offenkundigen Vorbenutzung angebotenen Beweismittel noch nach Ablauf der Einspruchsfrist vorgelegt werden können, da R. 55 c) EPÜ 1973 (vgl. R. 76 (2) c) EPÜ) lediglich fordert, dass sie angegeben werden (s. auch T 752/95, T 249/98).

Eine Zeugenbenennung für eine spätere Zeugeneinvernahme ist laut Kammer als Angabe eines Beweismittels zu werten (vgl. T 28/93, T 988/93, auch T 241/99). Obwohl das pauschale Angebot einer etwaigen Zeugenvernehmung einen mangelhaften Tatsachenvortrag nicht ersetzen kann; sei es für die Zulässigkeit des Einspruchs nur notwendig, Zeugen zu benennen. Eine Zeugenbenennung für eine spätere Zeugeneinvernahme ist daher als ausreichende Angabe eines Beweismittels zu werten, soweit erkenntlich ist, für welche Tatsachenbehauptungen der Zeuge benannt wird. Die Angabe eines konkreten Beweisthemas ist nicht erforderlich. Es muss auch nicht angegeben werden, was der Zeuge zu dem behaupteten Sachverhalt aussagen kann (T 1553/07).

Eingehend zur Beweiswürdigung bei Behauptung einer offenkundigen Vorbenutzung s. Kapitel III.G.4.3.2.

Ermittlung von Amts wegen durch das EPA 

Nach Art. 114 EPÜ besteht für das EPA eine beschränkte Pflicht, eine offenkundige Vorbenutzung von Amts wegen zu ermitteln.

In T 129/88 (ABl. 1993, 598) wurde festgestellt, dass eine Beschwerdekammer (wie auch eine Einspruchsabteilung) nach Art. 114 (1) EPÜ zwar verpflichtet ist, den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln, diese Verpflichtung aber nicht bis zur Prüfung einer behaupteten offenkundigen Vorbenutzung geht, wenn die Partei, die diese Behauptung zu einem früheren Zeitpunkt aufgestellt hat, aus dem Verfahren ausgeschieden ist und alle maßgeblichen Tatsachen ohne ihre Mitwirkung schwer zu ermitteln sind. Die Kammer begründete dies damit, dass die Verpflichtung des EPA zur Ermittlung von Amts wegen gemäß Art. 114 (1) EPÜ nicht unbeschränkt sei, sondern nur so weit gehe, wie sich der Kosten- und Zeitaufwand rechtfertigen lasse. Daher solle das EPA, wenn der Einsprechende seinen Einspruch zurücknehme und dadurch zu erkennen gebe, dass er am Ausgang des Einspruchs nicht mehr interessiert sei, in der Regel aus Gründen der Verfahrensökonomie von weiteren Ermittlungen absehen, obwohl es dem EPA je nach Staat des Wohnsitzes etwaiger Zeugen möglicherweise zu Gebote stehe, diese entweder vor dem EPA oder vor dem Gericht eines Vertragsstaats zur Aussage zu zwingen. Anders läge der Fall, wenn eine relevante offenkundige Vorbenutzung bereits durch Unterlagen, deren Echtheit außer Zweifel stehe, belegt oder der Sachverhalt der behaupteten offenkundigen Vorbenutzung unbestritten wäre (s. auch T 830/90, ABl. 1994, 713; T 887/90, T 634/91, T 252/93, T 34/94).

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