10.9.
Essais comparatifs 

Selon une jurisprudence constante, un effet surprenant (effets bénéfiques ou propriétés avantageuses) dont l'existence a été démontrée à l'aide d'essais comparatifs peut être considéré comme un indice d'activité inventive. Si l'on procède à des essais comparatifs pour démontrer l'existence d'une activité inventive sur la base d'un effet d'amélioration dans un domaine revendiqué, la comparaison avec l'état de la technique le plus proche doit être de nature à montrer de manière convaincante que les présumés effets bénéfiques ou propriétés avantageuses sont dus à la caractéristique distinctive de l'invention par rapport à l'état de la technique le plus proche (T 197/86, JO 1989, 371 ; T 234/03 ; T 378/03). En outre, les avantages allégués ne peuvent pas être pris en considération pour déterminer le problème à la base de l'invention s'ils ne sont pas suffisamment étayés (cf. également présent chapitre, I.D.4.2 "Prétendus avantages" ; T 20/81, JO 1982, 217 ; T 561/94).

Par sa décision T 197/86 (JO 1989, 371), la chambre a complété les principes énoncés antérieurement dans la décision T 181/82 (JO 1984, 401), à savoir que si l'on propose, comme preuve à l'appui d'un effet inattendu, des essais comparatifs, ceux-ci doivent se rapporter, dans un domaine d'utilisation comparable, à des éléments de comparaison ayant une structure la plus proche possible de celle de l'objet revendiqué. Dans l'espèce en cause, l'intimé (titulaire du brevet) s'était efforcé de mieux fonder sa revendication en fournissant de sa propre initiative des comparaisons avec des variantes qui, tout en ne faisant pas expressément partie de l'état de la technique, ne différaient de l'objet revendiqué que par la caractéristique distinctive de l'invention. La chambre a résumé sa position en déclarant que si l'on procède à des essais comparatifs pour démontrer une activité inventive entraînant un effet d'amélioration dans un domaine revendiqué, la comparaison avec l'état de la technique le plus proche doit être de nature à montrer de manière convaincante que cet effet est dû à la caractéristique distinctive de l'invention. À cette fin, il peut être nécessaire de modifier les éléments de la comparaison de manière qu'ils ne diffèrent que par cette caractéristique distinctive (T 292/92, T 412/94, T 819/96, T 133/01, T 369/02, T 668/02, T 984/03, T 2043/09).

Dans l'affaire T 35/85, la chambre a déjà déclaré qu'un demandeur ou un titulaire de brevet peut s'acquitter de la charge de la preuve qui lui incombe, en produisant volontairement des tests comparatifs avec de nouvelles variantes de l'état de la technique le plus proche, qui présentent des caractéristiques identiques à celles de l'invention de façon à disposer d'une variante qui se rapproche davantage encore de l'invention, et ce afin de démontrer plus clairement l'effet avantageux attribuable à la caractéristique distinctive (T 40/89, T 191/97, T 496/02).

Si le demandeur (titulaire du brevet) affirme que l'objet de la revendication présente, par rapport à l'état de la technique le plus proche, un effet amélioré non mentionné dans la demande telle que déposée et valable dans tout le domaine revendiqué, il lui appartient d'en apporter la preuve (T 355/97, T 1213/03, T 653/07).

Dans la décision T 415/11, la chambre a déclaré que si la crédibilité de l'obtention d'un effet technique par la quasi-totalité des composés revendiqués est mise en doute, et dans les cas où cette crédibilité est de prime abord contestable, ce n'est pas à l'opposant (en l'espèce le requérant), mais au titulaire du brevet (en l'espèce l'intimé) qu'il incombe de prouver que cet effet est obtenu (voir par exemple T 939/92, JO 1996, 309 ; T 97/00).

Dans la décision T 390/88, la chambre a examiné dans quelles circonstances il n'est pas nécessaire de produire des essais comparatifs. Dans les affaires antérieures, l'invention était a priori évidente, en ce sens que les produits en question, certes nouveaux, étaient très proches structurellement des produits de l'état de la technique. Or, en l'espèce, l'invention ne semblait pas de prime abord découler de manière évidente de l'état de la technique. La chambre a estimé qu'en l'espèce, la production d'exemples comparatifs n'était pas nécessaire pour prouver l'existence d'une activité inventive (T 656/91).

Dans la décision T 702/99, la chambre a déclaré que dans les affaires concernant des produits tels que les cosmétiques, dans lesquelles les demandeurs ou titulaires de brevets cherchent à démontrer que leurs inventions procurent une meilleure sensation au toucher par rapport à l'état de la technique, ou dans lesquelles les opposants tentent de contester une telle amélioration, il est courant pour l'une ou l'autre des parties de produire des preuves sur des essais comparatifs effectués par un certain nombre de personnes. Il est essentiel que de tels essais soient réalisés dans des conditions qui garantissent un maximum d'objectivité de la part de ceux qui les effectuent et qui peuvent avoir à témoigner ultérieurement dans des procédures. Il est toujours souhaitable de pouvoir montrer que de tels essais ont été faits "en aveugle", qu'ils ont été réalisés dans les conditions les plus strictes et que les testeurs n'ont pas participé au développement de l'invention revendiquée ou aux recherches qui ont conduit à l'invention ou à la procédure de délivrance du brevet (voir aussi T 479/06, T 275/11 et T 1962/12 qui réitère les conditions de plausibilité des tests comparatifs).

Dans l'affaire T 234/03, la chambre a déclaré que, pour démontrer avec pertinence qu'une amélioration technique est obtenue par rapport à l'état de la technique le plus proche, tout essai comparatif doit être reproductible sur la base des informations fournies, permettant ainsi une vérification directe des résultats de ces essais (T 494/99). Cette exigence implique, en particulier, que la procédure d'exécution de l'essai se fonde sur des informations quantitatives permettant à l'homme du métier de le reproduire de façon fiable et valable. Des instructions de fonctionnement vagues et imprécises rendent le test inadéquat et le privent par conséquent de toute pertinence.

Dans l'affaire T 172/90, les essais comparatifs produits ne permettaient pas de prouver l'existence d'une activité inventive. La chambre a constaté que les produits sélectionnés pour procéder à ces essais étaient uniquement des produits du commerce d'usage courant, choisis manifestement de manière arbitraire. Le progrès technique que constituait la supériorité par rapport à ces produits du commerce ne pouvait être avancé pour prouver l'existence d'une activité inventive par rapport à l'état de la technique le plus proche (cf. également les décisions T 164/83, JO 1987, 149 ; T 730/96).

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