4.1.
Détermination du problème technique 

Aux termes de la règle 42(1)c) CBE (ancienne règle 27(1)c) CBE 1973) la description contenue dans une demande doit "exposer l'invention, telle qu'elle est caractérisée dans les revendications, en des termes permettant la compréhension du problème technique, même s'il n'est pas expressément désigné comme tel, et celle de la solution de ce problème ; indiquer en outre, le cas échéant, les avantages apportés par l'invention par rapport à l'état de la technique antérieure". Le caractère contraignant de la règle 27(1)c) CBE 1973 avait déjà été reconnu dans la décision T 26/81 (JO 1982, 211). La mise en oeuvre correcte de l'approche "problème-solution" et la jurisprudence des chambres de recours (cf. T 1/80, JO 1981, 206 ; T 24/81, JO 1983, 133) font clairement apparaître que l'application de critères objectifs est déterminante pour établir le problème technique, à savoir le problème qui peut être considéré comme ayant été effectivement résolu à la lumière de l'état de la technique le plus proche, lequel peut être différent de celui dont disposait l'inventeur (T 576/95). Ces critères objectifs peuvent être définis concrètement en appréciant un progrès technique réalisé par l'objet de la demande par rapport à l'état de la technique le plus proche (T 20/81, JO 1982, 217 ; T 910/90). En comparant les problèmes de la demande et d'une antériorité, il faut s'abstenir de toute abstraction trop poussée, qui éloignerait de la pensée concrète de l'homme du métier (T 5/81, JO 1982, 249).

Pour déterminer le problème à résoudre par l'invention, on ne peut faire appel à des connaissances acquises après la date de priorité ou la date de dépôt. Selon la décision T 268/89 (JO 1994, 50), il n'est pas possible de faire valoir l'inefficacité d'un dispositif ou d'un procédé compris dans l'état de la technique lors de la formulation du problème résolu par l'invention, si cette inefficacité n'a été décelée ou invoquée qu'après la date de priorité ou de dépôt. Ceci vaut tout particulièrement dans le cas où la découverte d'un problème au sens d'une invention de problème (cf. T 2/83, JO 1984, 265) est invoquée pour prouver l'existence d'une activité inventive. Ce sont les connaissances de l'homme du métier avant la date de priorité ou de dépôt qui servent de critère pour l'appréciation de l'activité inventive (cf. également T 365/89).

Aux fins de l'approche problème-solution, le problème doit être un problème technique que l'homme du métier du domaine technique concerné pouvait être amené à résoudre à la date de priorité. Il est possible de formuler le problème technique au moyen d'un objectif à atteindre dans un domaine non technique, cet objectif ne faisant par conséquent pas partie de la contribution technique de l'invention à l'état de la technique (T 641/00, JO 2003, 352 ; T 154/04, JO 2008, 46). Voir également le présent chapitre I.D.9.1 "Traitement de caractéristiques techniques et non techniques".

Dans la décision T 1639/07, la chambre a estimé que le problème technique objectif devait découler d'effets physiques, techniques, etc. ayant un lien de causalité direct avec les caractéristiques techniques de l'invention revendiquée. Dans la formulation du problème technique, un effet ne peut pas être valablement utilisé s'il nécessite des informations supplémentaires qui ne sont pas accessibles à l'homme du métier, même après prise en considération du contenu de la demande.

Dans l'affaire T 632/10 selon la chambre, un problème objectif résolu par l'invention consistait à mettre en oeuvre une signature numérique selon D1 qui assure une preuve d'authenticité à long terme conformément à l'art. 17 du règlement allemand sur les signatures (SigV). Le requérant (demandeur) a fait valoir que SigV n'était pas pertinent pour une demande européenne désignant des États autres que l'Allemagne. La chambre n'a pas suivi cette argumentation. Même si l'invention n'est évidente que pour l'homme du métier allemand ou résident en Allemagne, elle manque malgré tout d'activité inventive au sens de l'art. 56 CBE 1973. Le fait que le règlement allemand ne s'applique qu'en Allemagne n'affecte ni sa qualité d'art antérieur ni sa pertinence pour l'appréciation de l'activité inventive hors de l'Allemagne.

Dans l'affaire T 1422/12, la revendication 1 portait sur des formes cristallines de la tigécycline. La chambre s'est référée à la jurisprudence constante, selon laquelle le problème technique doit être déterminé sur la base de faits établis objectivement, seul l'effet effectivement obtenu par rapport à l'état de la technique le plus proche devant être pris en considération (T 13/84, JO 1986, 253 et T 39/93, JO 1997, 134). Dans ce contexte, tout effet produit peut donc être pris en compte pour autant qu'il concerne le même domaine d'utilisation et ne modifie pas le caractère de l'invention (T 440/91). La formulation du problème technique à résoudre entrait bien dans le cadre de l'invention telle que divulguée dans la demande en litige. Le fait que le problème plus spécifique de la stabilité améliorée contre l'épimérisation ne soit pas mentionné dans la demande telle que déposée était sans importance (T 39/93), puisque le fait d'améliorer la stabilité en évitant l'épimérisation, améliorant ainsi l'activité biologique, était clairement reconnaissable par l'homme du métier comme étant un effet souhaitable pour tout antibiotique de la famille des tétracyclines.

Dans la décision T 519/07, la chambre énonce que lorsqu'on procède à des essais comparatifs pour fonder une activité inventive sur un effet se produisant dans le domaine revendiqué, la comparaison avec l'état de la technique le plus proche doit être de nature à montrer de manière convaincante que cet effet trouve sa cause dans la caractéristique distinctive de l'invention. Le but assigné d'une comparaison avec un état de la technique est de démontrer que l'effet technique trouve sa cause exclusive dans la caractéristique caractérisant l'invention dans les revendications, ce qui n'était pas le cas en l'espèce. Les comparaisons ne permettaient pas de conclure que le problème technique tel que défini par l'intimé (titulaire du brevet) ait effectivement été résolu par les procédés revendiqués. Une reformulation du problème technique à résoudre s'imposait donc (voir aussi T 479/06 à propos d'une émulsion cosmétique ou dermatologique ; la chambre note que les essais comparatifs entre des émulsions selon l'invention et une des émulsions selon D1 n'ont pas appliqué le même protocole de test).

Dans l'affaire T 2579/11 un aspect abordé par la décision était le caractère probant des tests comparatifs produits (document A13) par la titulaire du brevet pour conclure que le problème était effectivement résolu par la solution proposée. La titulaire du brevet indiquait entre autres que les détails du protocole utilisé dans les essais du document A13 n'avaient pas été divulgués pour des raisons commerciales. La chambre au final a jugé que les résultats selon A13 n'étaient ni plausibles, ni vérifiables et par conséquent n'étaient pas suffisants pour soutenir que le problème technique consistant à améliorer le caractère biodégradable est résolu avec succès.

Dans l'affaire T 943/13, la chambre est parvenue à la conclusion que la relation de causalité entre la substance ou composition d'une part, et l'effet thérapeutique obtenu d'autre part, était décisive pour apprécier l'activité inventive des revendications portant sur une indication médicale ultérieure. En effet, la chambre a considéré que le problème technique objectif était la mise à disposition de l'effet thérapeutique revendiqué par un autre moyen. L'opposant a fait valoir que le problème technique objectif était la mise à disposition d'une composition alternative. La chambre a admis que le problème technique objectif pourrait en effet être la mise à disposition d'une composition alternative si la revendication 1 était une revendication de produit "normale" portant sur une substance ou composition. Or, la revendication 1 était rédigée sous la forme d'une revendication relative à une indication ultérieure portant sur une substance ou composition destinée à une utilisation dans une application thérapeutique.

Dans l'affaire T 87/08, la chambre a estimé qu'en vertu de l'art. 56 CBE, l'activité inventive doit être appréciée "compte tenu de l'état de la technique". En conséquence, une décision n'est pas suffisamment motivée au sens de la règle 68(2) CBE 1973 (règle 111(2) CBE 2000) si l'instance qui l'a rendue s'est bornée à constater à l'appui de sa conclusion d'absence d'activité inventive qu'un effet allégué n'a pas été obtenu, autrement dit que le problème technique en question n'a pas été résolu, et si en outre elle n'a pas reformulé le problème de manière moins ambitieuse ni apprécié, à la lumière de l'état de la technique cité, l'évidence de la solution revendiquée à ce problème reformulé (T 1079/08, T 306/09, T 2375/10).

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