7.2.
Situation "try and see" 

Dans certaines décisions, les chambres de recours avaient nié l'existence d'une activité inventive parce que l'homme du métier se trouvait dans une situation "try and see". Une telle situation est réputée s'être produite si l'homme du métier, au vu de l'enseignement de l'état de la technique, a déjà clairement envisagé un groupe de composés ou un composé et qu'il a ensuite déterminé, à l'aide de tests de routine, si ce(s) composé(s) avait (avaient) l'effet désiré (T 889/02, T 542/03, T 1241/03, T 1599/06, T 1364/08).

Dans l'affaire T 1396/06, la chambre a indiqué que l'homme du métier n'est pas assuré de réussir, même lorsqu'il applique des méthodes de routine en vue de résoudre un problème technique étroitement lié. L'assurance de réussir n'est toutefois pas requise selon la jurisprudence des chambres de recours, qui opère une nette distinction entre une chance raisonnable de réussite et l'assurance de réussir (T 918/01). Au contraire, en dépit des incertitudes compréhensibles qui caractérisent toujours les expériences biologiques, l'homme du métier n'aurait eu aucune raison d'adopter une attitude sceptique. Il aurait eu soit quelques espérances de réussite, soit, au pire, aucune espérance particulière, mais uniquement une approche "try and see", qui n'équivaut pas à une absence de chance raisonnable de réussite (voir également T 759/03).

Dans la décision T 293/07, la chambre a déclaré que des essais effectués sur l'être humain ne pouvaient constituer des tests de routine connus et que l'homme du métier ne se trouvait dès lors pas en situation "try and see". Dans la décision T 847/07, la chambre a même douté que l'homme du métier adopte systématiquement une attitude "try and see" lorsque des essais sur l'être humain s'imposent pour savoir si un composé recèle une certaine propriété (cf. également T 1545/08).

Dans l'affaire T 1545/08, le requérant a affirmé qu'il n'y avait pas d'activité inventive parce que l'homme du métier aurait pour le moins adopté une attitude "try and see" vis-à-vis du traitement par les interférons et la ribavirine de patients infectés par le VHC de génotype 1 et n'ayant pas encore été traités par les antiviraux, et dont la charge virale sérique était supérieure à 2 millions de copies/mL pendant 40 à 50 semaines. La chambre a toutefois indiqué qu'un an avant la date de priorité du brevet, il n'existait pour le VHC ni modèle animal ni systèmes de cultures cellulaires, lacune que le document (OD2) déplorait en ces termes : "vu l'absence de systèmes de cultures cellulaires et de modèles animaux de la réplication du VHC, et de systèmes in vitro et in vivo simples pour tester les antiviraux quant à leurs effets sur la réplication du VHC, force est d'étudier les molécules prometteuses sur les patients atteints de cette maladie". La chambre ne dispose d'aucun élément donnant à penser que cette situation ait changé à la date de priorité. L'effet de la polythérapie devait donc être testé chez l'être humain. Conformément à la jurisprudence constante, la chambre en a conclu que l'homme du métier ne se trouvait pas en situation "try and see".

Compte tenu de l'état de la technique le plus proche, le problème technique à résoudre dans l'affaire T 886/91 consistait, selon la chambre, à identifier et à caractériser de manière précise des séquences d'ADN du sous-type adyw du génome HBV. La chambre a souligné que dans cette affaire, la situation n'était pas comparable à celle qui a fait l'objet des décisions T 223/92 et T 500/91, où la production d'une protéine en partie connue dans un système d'ADN recombinant avait été menée à bien et considérée comme inventive eu égard au fait que dans les circonstances particulières de ces affaires, il n'y avait aucune espérance de réussite raisonnable. En l'espèce, l'état de la technique le plus proche avait déjà divulgué le clonage et l'expression du sous-type adyw du génome HBV. Pour identifier et caractériser les séquences particulières revendiquées du même génome, il suffisait que l'homme du métier effectue des expériences à l'aide de moyens ordinaires dans le cadre d'une pratique usuelle consistant à combler les lacunes du savoir en appliquant les connaissances existantes.

Les décisions T 455/91, T 412/93, T 915/93, T 63/94, T 856/94, T 91/98, T 111/00 et T 948/01 traitent également ce sujet.

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