5.3.
Priorités multiples pour une seule revendication 

L'art. 88(2), deuxième phrase, CBE prévoit que, le cas échéant, des priorités multiples peuvent être revendiquées pour une même revendication.

Dans l'affaire T 828/93 (voir le présent chapitre, II.D.5.2), la chambre a également confirmé que, compte tenu de la situation juridique expliquée supra, une revendication ne pouvait bénéficier de priorités multiples, conformément à l'art. 88(2) CBE 1973, que lorsqu'elle comprenait des variantes et pouvait donc être divisée en plusieurs objets, ce qui n'était pas le cas en l'espèce. Voir aussi G 2/98 ci-dessous.

Dans l'affaire T 620/94, il s'est avéré que la revendication 1 du brevet tel que délivré couvrait deux alternatives A et B de l'invention. Seule l'alternative B avait été divulguée dans le document de priorité ; l'alternative A n'était présentée que dans la demande européenne postérieure. Les antériorités publiées au cours de l'intervalle de priorité rendaient l'alternative A évidente. Le brevet ne pouvait donc être maintenu que sous une forme modifiée, c'est-à-dire limité à l'alternative B.

Dans l'affaire T 441/93, le brevet européen portait sur un procédé pour préparer une souche de la levure Kluyveromyces, qui comprenait la transformation de cellules de la levure Kluyveromyces à l'aide d'un vecteur comportant, entre autres, une séquence d'ADN codant pour un polypeptide. L'invention exposée dans le document de priorité était un procédé pour préparer de nouvelles souches de la levure Kluyveromyces, caractérisé en ce que des protoplastes de cette levure étaient mélangés et transformés par un vecteur. Au vu des éléments de preuve dont elle disposait, la chambre a conclu que les références aux protoplastes dans le document de priorité étaient cruciales, et que ce document ne mentionnait à aucun moment la possibilité de transformer des cellules entières. Ce qui importait, c'était le procédé divulgué dans la demande antérieure, étant donné que la revendication 1 de la demande ultérieure portait sur un procédé. Dans la mesure où la revendication 1 couvrait la transformation de cellules entières, elle pouvait uniquement se prévaloir de la date de dépôt de la demande européenne. La chambre a conclu que les revendications se divisaient en deux groupes : le groupe A, à savoir l'objet de la revendication 1 et des autres revendications relatif au procédé de transformation de protoplastes de Kluyveromyces, qui bénéficiait de la priorité de la demande antérieure, et le groupe B, à savoir les éléments de la revendication 1 et des autres revendications ne portant pas sur le procédé de transformation des protoplastes, qui pouvait uniquement se prévaloir de la date de dépôt de la demande européenne ultérieure.

Dans son avis G 2/98 (JO 2001, 413), la Grande Chambre de recours a analysé l'intention des auteurs de l'art. 88(2), deuxième phrase CBE 1973, et est arrivée à la conclusion qu'il faut faire une distinction entre les deux situations suivantes, à savoir les revendications du type "ET" et les revendications du type "OU". En ce qui concerne les revendications du type "ET" (par exemple une revendication A+B où le premier document de priorité n'expose que la caractéristique A et où seul le second document de priorité expose la caractéristique B), il ne devrait pas pouvoir être revendiqué de priorités multiples, dans l'esprit du législateur. En ce qui concerne les revendications de type "OU", la Grande Chambre de recours a déduit des documents préparatoires à la CBE 1973 que si un premier document de priorité expose la caractéristique A, et qu'un second document de priorité expose la caractéristique B en tant qu'alternative de A, alors une revendication pour A ou B peut bénéficier de la première priorité pour la partie A de la revendication et de la seconde priorité pour la partie B. Il est en outre suggéré que ces deux priorités peuvent également être revendiquées pour une revendication portant sur C, si la caractéristique C, soit sous forme de terme ou de formule générique, soit d'une quelconque autre façon, englobe à la fois la caractéristique A et la caractéristique B. L'utilisation d'un terme ou d'une formule générique dans une revendication pour laquelle des priorités multiples sont revendiquées conformément à l'art. 88(2) CBE 1973, deuxième phrase est parfaitement acceptable au regard des articles 87(1) et 88(3) CBE 1973, à condition qu'elle conduise à revendiquer un nombre limité d'objets alternatifs clairement définis.

Dans l'affaire T 665/00, le requérant (opposant) avait allégué qu'un usage antérieur public était intervenu dans l'intervalle de priorité, et contesté la validité de la revendication de priorité. Selon la chambre, l'objet du présumé usage antérieur était, d'une part, décrit dans le document de priorité et tombait, d'autre part, sous les revendications du brevet litigieux, mais le document de priorité ne décrivait pas nécessairement l'ensemble des objets revendiqués. La chambre a rappelé que, selon l'art. 88(3) CBE 1973 le droit de priorité ne couvre que les éléments de la demande de brevet qui sont contenus dans la demande dont la priorité est revendiquée. Différents éléments d'une demande de brevet peuvent bénéficier de différentes dates de priorité. Selon l'avis G 2/98 (JO 2001, 413), l'approche tendant à reconnaître des dates de priorité différentes s'appliquait également à une revendication dans laquelle est utilisé un terme ou une formule générique, à condition que l'utilisation de ce terme ou de cette formule conduise à revendiquer un nombre limité d'objets alternatifs clairement définis. En l'espèce, la chambre a conclu que parmi les différentes alternatives que regroupe la revendication 10 du brevet en litige (concernant une poudre contenant des microsphères creuses dont la masse spécifique est caractérisée par le terme générique "inférieure à 0,1 g/cm3") les poudres non compactées contenant les microsphères "Expancel DE" bénéficient de la date de priorité revendiquée. L'usage antérieur invoqué mettant en jeu un produit qui contenait les mêmes microsphères "Expancel DE" ne pouvait donc pas détruire la nouveauté. Voir également T 135/01.

Par contre, dans l'affaire T 1443/05 (citée aussi au chapitre II.D.3.1.7), la chambre a conclu que la formulation générique de la revendication 1 ne faisait ressortir aucune variante claire qui aurait pu justifier le droit de priorité.

Dans l'affaire T 1877/08, le titulaire du brevet avait fait valoir qu'il convenait d'attribuer la première date de priorité à l'objet de la revendication 1 au moins pour la partie qui se recoupe des plages de valeurs divulguées respectivement dans la revendication 1 du brevet litigieux et dans le document de priorité. Se référant à la décision G 2/98 (JO 2001, 413), la chambre a déclaré que les chiffres revendiqués représentaient une plage de valeurs numériques continue ne correspondant pas à des modes distincts de réalisation de substitution. On ne pouvait donc pas délimiter, à l'intérieur de cette plage continue, des modes de réalisation séparables et de substitution, c'est-à-dire des éléments au sens de l'art. 88(3) CBE. Par conséquent, l'objet de la revendication 1 dans son ensemble ne pouvait pas bénéficier de la date de priorité revendiquée.

Dans l'affaire T 476/09, la chambre a confirmé cette décision, tout en faisant une distinction avec les décisions T 441/93 et T 665/00 sur le plan factuel.

Cependant, dans l'affaire T 1222/11, la chambre a fait remarquer incidemment, à propos de revendications de type "OU", que la condition selon laquelle l'utilisation d'un terme ou d'une formule générique doit conduire "à revendiquer un nombre limité d'objets alternatifs clairement définis" (cf. G 2/98 supra) devrait recevoir un sens différent de celui qui lui a été donné dans les affaires T 1877/08, T 476/09, T 1443/05 et T 1127/00. Cette condition ne pouvait désigner la manière dont l'objet de la revendication de type "OU" devait être défini. Cela serait, du moins en ce qui concernait des termes génériques, en opposition avec le test de l'étendue de l'exposé, qui s'appuie sur le principe d'une divulgation sans équivoque et directe (cf. G 3/89, JO 1993, 117). Aux fins de l'examen requis par l'art. 88(3) CBE, la chambre a considéré que la condition précitée renvoie à la capacité d'identifier conceptuellement, par comparaison de l'objet de la revendication de type "OU" avec la divulgation contenue dans les documents de priorité multiples, un nombre limité d'objets alternatifs clairement définis auxquels les droits de priorité multiples pourraient ou non être rattachés (voir exemples figurant dans le mémorandum de la FICPI (M/48/I, partie C) pour la Conférence diplomatique de Munich en 1973, tel que cité dans l'avis G 2/98).

Dans l'affaire T 571/10, la chambre a suivi l'approche développée dans la décision T 1222/11. La demande en cause, qui concernait un composé pharmaceutique, et la demande européenne D9 avaient la même date de dépôt et revendiquaient la priorité de la même demande nationale antérieure. En comparant l'objet générique de la revendication 1 en cause avec le document de priorité, la chambre a constaté qu'il y avait deux variantes (a) et (b) clairement définies. Seule la variante (a) était entièrement divulguée dans le document de priorité et bénéficiait par conséquent du droit de priorité revendiqué. D9 ne pouvait faire partie de l'état de la technique en vertu de l'art. 54(3) CBE que dans la mesure où la priorité de la demande en cause n'était pas valablement revendiquée alors que la priorité de D9 l'était. S'agissant de la variante (a) de la revendication 1, cela n'était pas le cas, puisque D9 n'avait pas de date de priorité antérieure valable. En ce qui concerne la variante (b) de la revendication 1, D9 faisait partie de l'état de la technique en vertu de l'art. 54(3) CBE uniquement à l'égard de l'objet pour lequel la priorité de D9 était valable, à savoir la variante (a). Cet objet ne détruisait pas la nouveauté de l'objet de la variante (b) de la revendication 1, étant donné qu'il ne se recoupait pas avec ce dernier.

Le sommaire de la décision était rédigé comme suit : "Lorsqu'une seule priorité est revendiquée pour une demande particulière et que plusieurs caractéristiques d'une revendication de ladite demande sont des généralisations de caractéristiques spécifiques divulguées dans le document de priorité, une priorité partielle doit être admise tant qu'il est possible de déterminer mentalement, en comparant l'objet revendiqué avec la divulgation figurant dans le document de priorité, un nombre limité de variantes clairement définies, y compris parmi celles-ci les modes de réalisation spécifiques qui peuvent être déduits directement et sans ambiguïté du document de priorité. Pour que cette condition soit remplie, il n'est pas nécessaire que les variantes clairement définies soient mentionnées en détail en tant que telles dans la demande, ni que le terme "ou" soit effectivement utilisé. Cette condition s'applique également en présence de priorités multiples. Dans ce cas, il est nécessaire d'effectuer une comparaison avec la divulgation contenue dans chaque document de priorité, et pour chacune des variantes clairement définies, il y a lieu de reconnaître la priorité la plus ancienne d'où peut être déduite directement et sans ambiguïté la variante."

Dans l'affaire T 2406/10, le brevet litigieux avait pour objet un comprimé pharmaceutique à libération modifiée. La demande qui avait donné lieu à la délivrance du brevet avait été déposée quelques jours après le dépôt de la demande euro-PCT D15, et ces deux demandes revendiquaient la priorité de la demande nationale D10. Le titulaire du brevet a fait valoir que les exemples 1 à 4 du brevet bénéficiaient de la priorité revendiquée dans la mesure où ils avaient été divulgués dans D10. La chambre a donc examiné si les revendications bénéficiaient, eu égard aux exemples 1 à 4, d'une priorité partielle au titre du document D10, en vertu de l'art. 88(2) CBE et de la décision G 2/98 (JO 2001, 427). La revendication 1 définissait une plage de dissolution "n'excédant pas 60% ...en 2 heures" pour chacun des trois supports mentionnés. Toutefois, de l'avis de la chambre, un produit issu d'un exemple de réalisation couvert par la revendication 1 présenterait un profil de dissolution correspondant à une valeur spécifique pour chacun des trois supports. Cette combinaison de trois valeurs ne constituait qu'une seule combinaison sur un nombre illimité de combinaisons à l'intérieur des plages de dissolution pour les trois supports définissant le profil de dissolution dans la revendication. Par conséquent, le produit issu de cet exemple de réalisation ne pouvait pas être considéré comme faisant partie d'un nombre limité de variantes clairement définies. La revendication de priorité partielle eu égard aux exemples divulgués dans D10 a donc été rejetée, et l'ensemble du contenu du document D15, y compris les exemples de réalisation, a été considéré comme destructeur de nouveauté en vertu de l'art. 54(3) CBE.

Dans l'affaire T 557/13, le brevet litigieux avait été délivré sur la base d'une demande divisionnaire. La revendication 1 portait sur l'utilisation d'un agent d'amélioration de l'écoulement à froid afin d'augmenter les propriétés de lubrification d'une composition de fioul. La division d'opposition avait conclu qu'une généralisation intermédiaire dans la revendication 1 du brevet délivré en ce qui concerne la divulgation figurant dans le document de priorité D16 ne conduisait pas à revendiquer un nombre limité de variantes clairement définies (cf. G 2/98, JO 2001, 427). Par conséquent, même si le brevet remplissait les conditions de l'art. 76(1) CBE, l'objet de la revendication 1 ne bénéficiait pas de la priorité de la demande initiale D1. D1 faisait donc partie de l'état de la technique en vertu de l'art. 54(3) CBE, et la revendication 1 n'était pas nouvelle compte tenu de l'utilisation du produit de l'exemple 1 qui était divulguée de la même manière dans D16 et D1. En décidant ainsi, la division d'opposition s'appuyait notamment sur la décision T 1496/11 (cf. chapitre I.C.2.4.2).

La chambre a donc dû examiner les questions de priorité partielle et, au cas où la priorité partielle ne serait pas admise, si la demande initiale D1 pouvait être considérée comme faisant partie de l'état de la technique pertinent en vertu de l'art. 54(3) CBE. La chambre a exposé le cadre juridique et passé en revue la jurisprudence relative à la priorité partielle concernant les revendications génériques du type "OU" qu'elle a définies comme des revendications portant sur un objet défini par une ou plusieurs expressions génériques, telles qu'une formule chimique, une série continue de valeurs numériques ou une définition fonctionnelle, ou d'une autre manière. Une revendication générique du type "ou" englobe, sans les exposer en détail, des objets alternatifs possédant toutes les caractéristiques de la revendication. La question à laquelle il fallait répondre concrètement était de savoir si la revendication 1 bénéficiait de la priorité partielle, dans la mesure où l'utilisation du produit de l'exemple 1, telle que divulguée dans D16, était comprise dans la définition plus générique de la revendication 1, plutôt que d'y être exposée en détail.

Compte tenu des approches différentes adoptées dans les décisions rendues avant et après G 2/98, la chambre a décidé de soumettre les questions suivantes à la Grande Chambre de recours :

1. Lorsqu'une revendication d'une demande de brevet européen ou d'un brevet européen englobe des objets alternatifs du fait d'une ou de plusieurs expressions génériques ou d'une autre manière (revendication générique du type "OU"), le droit à une priorité partielle peut-il être refusé au titre de la CBE pour cette revendication dans la mesure où elle concerne un objet alternatif divulgué (de manière suffisante) pour la première fois, directement, ou au moins implicitement, et sans ambiguïté dans le document de priorité ?

2. Si la réponse est oui, sous réserve de certaines conditions, la condition énoncée au point 6.7 de la décision G 2/98, à savoir "à condition qu'elle conduise à revendiquer un nombre limité d'objets alternatifs clairement définis", doit-elle être considérée comme le test juridique pour l'appréciation du droit à une priorité partielle pour une revendication générique du type "OU" ?

3. Si la réponse à la question 2 est oui, de quelle manière les critères "nombre limité" et "objets alternatifs clairement définis" doivent-ils être interprétés et appliqués ?

4. Si la réponse à la question 2 est non, de quelle manière le droit à une priorité partielle pour une revendication générique du type "OU" doit-il être apprécié ?

Concernant la question de savoir si la demande initiale D1 pouvait être opposée à la revendication 1 comme art antérieur au titre de l'art. 54(3) CBE, la chambre de recours a posé la question suivante à la Grande Chambre :

5. S'il est répondu par l'affirmative à la question 1, un objet divulgué dans une demande initiale, ou divisionnaire, d'une demande de brevet européen peut-il être cité comme état de la technique au sens de l'art. 54(3) CBE à l'encontre d'un objet divulgué dans le document de priorité et englobé en tant qu'alternative dans une revendication générique du type "OU" de ladite demande de brevet européen ou du brevet délivré sur la base de cette demande ?

Cette saisine est en instance sous le numéro de référence G 1/15.

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