1.
Introduction 
III.G.1. Introduction

Avant de rendre une décision, les autorités administratives et les juridictions doivent constater l'existence des faits déterminants, c'est-à-dire des faits à l'existence desquels la règle applicable rattache des effets juridiques. Les faits sont déterminés en rassemblant des preuves. La finalité de tout moyen de preuve, quelle que soit sa nature, est de confirmer les allégations d'une partie.

Les dispositions relatives à la preuve, aux moyens de preuve, aux mesures d'instruction et à la conservation de la preuve se retrouvent essentiellement aux articles et règles suivantes : art. 117, art. 131(2), règles 117 - 124 CBE (modifiée par la décision CA/D 6/14 du Conseil d'administration (JO 2015, A17), qui est entrée en vigueur le 1er avril 2015), et règle 150 CBE.

Lors de la révision de la Convention en 2000, le contenu de l'art. 117 (2) à (6) CBE 1973 a été remanié pour constituer un nouveau paragraphe 2. Les modalités de la procédure d'instruction ont été insérées dans le règlement d'exécution (cf. JO éd. spéc. 5/2007, partie II, p. 194-209). En outre, l'art. 117(1) CBE révisé n'énumère plus les instances de l'OEB habilitées à procéder aux mesures d'instruction mais mentionne "les procédures devant l'Office européen des brevets" en général.

L'art. 117 CBE intitulé "Moyens de preuve et instruction" est applicable devant toutes les instances de l'OEB, y compris la section de dépôt, la division d'examen et la division d'opposition, la division juridique et les chambres de recours.

Au-delà de la lettre de la CBE, les chambres de recours ont abordé dans leur jurisprudence de nombreux aspects de la recevabilité des moyens de preuve et de l'instruction. Elles ont, en outre, élaboré des principes spécifiquement destinés à régir tant l'appréciation des preuves que l'attribution de la charge de la preuve, afin de veiller à ce que les procédures devant l'OEB soient menées de manière équitable et cohérente.

En application du principe de la liberté de la preuve, tout moyen de preuve, indépendamment de son genre, est recevable (T 482/89, JO 1992, 646).

L'un des principes tel que rappelé, récemment encore, notamment par la Grande Chambre de recours est que la procédure devant l'OEB est conduite conformément au principe de la libre appréciation des preuves (G 1/12, JO 2014, A114).

L'intéressé est libre dans le choix des modes de preuve, les moyens de preuve énumérés à l'art. 117(1) CBE n'ayant qu'une valeur d'exemple (T 543/95T 142/97 (JO 2000, 358)).

Un droit procédural fondamental et généralement admis dans les États contractants est ancré à l'art. 117(1) CBE et à l'art.113(1) CBE : il s'agit du droit de produire des preuves sous une forme appropriée (notamment en produisant des documents, art. 117(1)c) CBE) et d'être entendu sur ces preuves (T 1110/03, JO 2005, 302).

Il convient pour l'instance appelée à statuer de vérifier sur la base de tous les moyens de preuve pertinents si un fait peut ou non être considéré comme prouvé (T 474/04, JO 2006, 129 citant la décision G 3/97, JO 1999, 245, point 5 des motifs).

L'ensemble des mesures d'instruction énumérées par l'art. 117 CBE, sont soumises au pouvoir d'appréciation de l'instance concernée, qui ne les ordonne que si elle l'estime nécessaire (T 798/93, JO 8/1997, 363).

Lorsque l'offre de preuve sur des faits contestés et essentiels à la solution du litige est un moyen de preuve décisif, l'instance est en principe tenue d'ordonner la mesure d'instruction demandée (voir T 474/04, JO 2006, 129, à propos de témoins). Toutes les offres de preuve appropriées soumises par les parties doivent être prises en compte (T 329/02).

Le degré de conviction de l'instance appliqué à l'OEB est généralement l'"appréciation des probabilités" (cf. J 20/85, JO 1987, 102, point 4 des motifs). La règle de l'appréciation des probabilités suppose l'évaluation des éléments de nature à entraîner la conviction de la chambre dans un sens ou dans un autre (T 286/10). Cependant, notamment lorsque l'une des parties seulement – l'opposant - a accès aux informations relatives à un usage antérieur public qui est allégué, la jurisprudence a tendance à exiger que l'existence de cet usage antérieur soit prouvée de façon à ne laisser place à aucun doute raisonnable ou "de façon incontestable" (cf. par exemple T 55/01, point 4.1 des motifs, et T 472/92, JO 1998, 161, point 3.1 des motifs ; T 2451/13 (Catchword)). Le lecteur pourra trouver un résumé de la jurisprudence des chambres sur cet aspect par exemple dans les décisions récentes suivantes : T 738/04 (point 3.4 des motifs)  ; T 286/10 (point 2.2 des motifs) ; T 918/11 (point  3.3 des motifs) ; T 2054/11 (points  2.2 et 2.3 des motifs) ; T 2227/11 (point 2. des motifs)  ;  T 274/12  (point 4.2.1 des motifs) ; T 202/13 (point 15.6.1 des motifs) ; T 2451/13 (point  3.2 des motifs).

La décision T 286/10 sur les publications internet citées comme art antérieur est traitée dans la section relative au standard de preuve pour emporter la conviction de l'instance (voir présent chapitre, III.G.4.3.1 et III.G.4.3.3 ainsi que le chapitre I.C.3.2.3).

Examiner les éléments de preuve retenus par la chambre de recours relève d'un réexamen au fond exclu de la procédure de révision (R 21/09, R 6/12). Le grief tiré du renversement de la charge de la preuve ne relève pas de la liste exhaustive des causes possibles de révision (R 21/10).

Sur la langue des documents utilisés comme moyens de preuve, la règle 3(3) CBE prévoit qu'ils peuvent être produits en toute langue. Toutefois, l'Office européen des brevets peut exiger qu'une traduction soit produite dans l'une de ses langues officielles dans un délai qu'il impartit. Si la traduction requise n'est pas produite dans les délais, l'Office européen des brevets peut ne pas tenir compte du document en question. La décision 276/07 a eu l'occasion d'en faire application. Par ailleurs, la langue à utiliser pour l'audition et le procès-verbal est régie par l'art. 14(3) CBE (langue de la procédure) et la règle 4 CBE (dérogations aux dispositions relatives à l'utilisation de la langue de la procédure au cours de la procédure orale) (Directives E‑III, 1.3, "Mesures d'instruction" – version de novembre 2015) (v. aussi le chapitre III.F.2. "Langue de la procédure").

Renvois : les questions de preuve irriguent l'ensemble du droit des brevets, le lecteur se renverra donc par exemple avec profit aux différents chapitres suivants qui traitent spécifiquement de questions de preuve : I.C.3.2.3 "Divulgations Internet" ; I.C.3.2.2" Conférences et divulgations orales" ; I.C.3.5 "Questions relatives à la preuve" ; I.C.3.5.1 "Charge de la preuve" ; I.C.3.5.2 "Degré de conviction de l'instance" ; I.C.3.5.2c) "Internet – preuve de la date à laquelle les informations ont été disponibles" ; II.A.2.2.2 "Charge de la preuve" ; II.C.5.6.7 "Expériences" ; II.C.5.8 "Documents publiés ultérieurement" ; II.C.8. "Preuve" ; II.E.5 "Preuves et degré de conviction de l'instance concernant l'admissibilité de modifications et de corrections" ; III.A.1.3 "Lien de causalité et nécessité d'apporter la preuve de la violation du principe de confiance légitime" ; III.B.2.3 "Motifs ou éléments de preuve surprenants" ; III.B.2.4.3 "Éléments de preuve non pris en considération" ; III.B.2.6.4 "Audition de témoins" ; III.B.2.7.1 "Faits et preuves présentés pour la première fois lors de la procédure orale dans une procédure inter partes" ; III.C.4.4 "Présentation tardive de nouveaux faits ou preuves lors de la préparation de la procédure orale - règle 116 CBE" ; III.E.4.4 "Motivation de la requête en restitutio in integrum" ; III.R.6 "Distinction entre la présentation de faits et preuves et la présentation d'arguments" ; IV.B.2.8.5 "Nouvel argument fondé sur des motifs et éléments de preuve préalablement communiqués" ; IV.C.1.2 "Faits, arguments et preuves produits tardivement dans la procédure d'opposition" ; IV.C.1.3 "Faits, arguments et preuves produits tardivement dans la procédure de recours" ; IV.C.1.3.6 c) "Preuve des connaissances générales de l'homme du métier" ; IV.C.2.2.6 "Preuves et effets d'un transfert" ; IV.D.2.2.8 "Indication des faits, preuves et arguments – nécessité d'étayer les motifs d'opposition" ; IV.D.2.2.9c) "Usage antérieur public allégué" ; IV.D.3.4.5 "Examen de nouveaux faits et justifications" ; IV.E.7.2.4 "Exposé de nouveaux faits et preuves". Voir aussi les Directives E-III "Instruction et conservation de la preuve" – version de novembre 2015.

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