3.3.
Droit d'être entendu 

Le refus d'une division d'opposition de prendre en considération les moyens de preuve présentés en temps utile constitue une violation des droits fondamentaux d'une partie de choisir librement ses moyens de preuve et d'être entendue (T 142/97, JO 2000, 358). En vertu de l'art. 113(1) CBE, il doit être permis à chacune des parties de commenter tout moyen de preuve légitimement produit dans le cadre de la procédure. Permettre à une partie, même s'il s'agit de celle qui a produit cette preuve à l'origine, de demander unilatéralement et arbitrairement que cette preuve soit retirée ou ne soit pas prise en considération constituerait une violation de ce droit (T 95/07 ; T 760/89 JO 1994, 797, restitution de pièces d'un dossier).

En cas de contestation d'affirmations figurant dans une déclaration tenant lieu de serment ("eidesstattliche Versicherung"), il convient en règle générale de faire droit à la requête d'une partie tendant à l'audition du témoin, avant que ces affirmations ne fondent une décision défavorable à la partie qui les conteste. Dans la décision T 474/04 (JO 2006, 129), la division d'opposition avait révoqué le brevet en cause au motif que l'invention n'impliquait pas d'activité inventive par rapport à l'usage antérieur démontré par la déclaration tenant lieu de serment. Etant donné que des affirmations fondamentales figurant dans cette déclaration étaient contestées, son auteur a été proposé comme témoin. Bien que le requérant (titulaire du brevet) ait constamment sollicité l'audition de ce dernier, la division d'opposition a décidé de ne pas citer le témoin, et ce malgré sa disponibilité. Selon la chambre, le requérant avait été effectivement empêché de recourir à un moyen de preuve décisif. Aussi la division d'opposition a-t-elle enfreint le droit du requérant d'être entendu et ainsi commis un vice substantiel de procédure qui justifiait le renvoi de l'affaire à la première instance (décision largement citée dans T 190/05).

Le fait de ne pas prendre en considération des preuves constitue normalement un vice substantiel de procédure, étant donné qu'une partie se voit ainsi privée des droits fondamentaux ancrés aux art. 117(1) et 113(1) CBE (T 1098/07). Dans l'affaire T 135/96 (point 3 des motifs), la chambre a estimé que faire abstraction de documents (et d'arguments) pertinents au regard de l'activité inventive revenait à violer le droit d'une partie d'être entendue. Dans l'affaire T 1110/03 (JO 2005, 302), la chambre est parvenue à une conclusion similaire dans un cas où il n'avait pas été tenu compte d'une preuve indirecte qui étayait une allégation sur la question de la nouveauté. Dans cette affaire, la chambre a estimé qu'un droit procédural fondamental et généralement admis dans les États contractants est ancré à l'art. 117(1) CBE et à l'art.113(1) CBE : il s'agit du droit de produire des preuves sous une forme appropriée (notamment en produisant des documents, art. 117(1)c) CBE) et d'être entendu sur ces preuves (T 1110/03), sauf à ce qu'elles aient été expressement écartées des débats (T 2294/12). Dans l'affaire T 1536/08 la division d'opposition avait purement et simplement ignoré l'offre, pourtant sans équivoque, faite par l'opposant dans son acte d'opposition de fournir les versions originales imprimées des documents décisifs de l'état de la technique. Le fait d'ignorer cette offre constituait une violation du droit d'être entendu (voir aussi le chapitre III.B.2.4.3 "Élements de preuve non pris en considération").

La décision T 838/92 juge qu'en application du principe de la liberté de la preuve, il appartient à la division d'opposition ou à la chambre de recours d'apprécier avec circonspection les dires d'un témoin dont l'impartialité serait sujette à caution. Bien entendu, les résultats de l'audition du témoin doivent être soumis à la discussion des parties (art. 113(1) CBE 1973). De même dans cette affaire la chambre énonce qu'elle ne saurait davantage retenir l'argument concernant l'absence de caractère contradictoire invoquée à l'encontre des constats d'huissiers. De tels actes relatifs à des constatations matérielles n'ont valeur que de simples renseignements qui, en tant que moyens de preuve peuvent être retenus au dossier dès lors qu'ils ont été soumis à la discussion des parties. Dans l'affaire T 909/03 où il était reproché la manière dont le témoin avait été entendu, la chambre a jugé qu'il n'est pas nécessaire qu'une partie reçoive une copie du procès-verbal de la déposition avant d'interroger un témoin. Au cours de la procédure orale, cette partie avait eu largement l'occasion de s'exprimer à propos de la déposition du témoin.

Dans l'affaire R 6/12, sur un premier grief avancé par la requérante, la Grande Chambre n'a pas considéré établie l'allégation de la requérante selon laquelle elle aurait été surprise par le fait que la chambre de recours (affaire T 928/10) n'avait pas ordonné l'audition de témoins / experts. La partie aurait pu et aurait dû participer activement à la procédure ; c'était à la requérante lors des débats notamment d'indiquer à la chambre la nécessité d'ordonner telle audition pour compléter son argumentation. Dans un deuxième grief, la requérante (opposante) critiquait que la chambre de recours n'ait pas tenu compte dans la décision de ses arguments en général et en particulier de l'exposé de Mme D, experte assistante, quant à la question de l'effet technique allégué par le titulaire. La Grande Chambre a énoncé que sans entrer dans la discussion des éléments de preuve retenus par la chambre de recours, qui relève d'un réexamen au fond exclu de la procédure de révision, le grief de la requérante selon lequel elle aurait été privée du droit d'être entendu n'était pas établi. La chambre de recours n'était pas tenue de suivre la requérante dans le détail de ses arguments. La Grande Chambre avait déjà énoncé dans l'affaire R 21/09 que sous couvert d'une violation du droit d'être entendu, il était en réalité demandé à la Grande Chambre d'exercer un contrôle au fond de la décision, en recherchant si les éléments de preuve retenus étaient de nature à être retenus comme tels, et s'ils étaient ou non suffisants, alors que le choix entre les moyens de preuve soumis, et l'appréciation de leur force probante relèvent de l'appréciation souveraine de la chambre de recours: ceci est clairement hors champ de l'action en révision.

Bien qu'il soit de jurisprudence constante que les observations de tiers peuvent être prises en considération, en première instance comme dans la procédure de recours, la chambre n'a aucune obligation au-delà de cette prise en considération et les tiers n'ont aucun droit à être entendus sur la recevabilité de ces observations et de toute preuve avancée à leur appui. C'est à la chambre qu'il appartient d'apprécier la recevabilité des observations de tiers (et des preuves y afférentes, T 390/07). Un tiers ne jouit en principe d'aucun des droits procéduraux attachés à la qualité de partie à la procédure, tel que le droit d'être entendu (T 1756/11). A l'inverse, une partie à la procédure peut formuler à tout moment des observations sur tout nouveau fait et moyen de preuve invoqués dans des observations de tiers présentées après l'expiration du délai d'opposition, lorsqu'elle considère que ceux-ci pourraient être décisifs (T 1756/11 ; voir aussi le chapitre III.N. "Observations présentés par des tiers").

Dans l'affaire T 267/06, une attestation à laquelle était joint un dessin non daté (preuve D12) ainsi qu'une audition de témoin avaient été proposés comme moyens de preuve de l'usage antérieur public invoqué dans l'opposition. La division d'opposition a rejeté l'opposition formée à l'encontre du brevet européen. Dans sa décision, elle a évoqué l'offre de preuve par audition de témoin uniquement dans la partie "Exposé des faits et conclusions", tandis que les motifs ne mentionnaient que l'attestation et le dessin contenu dans la preuve D12. Selon la chambre, certains détails essentiels évoqués dans l'attestation et considérés comme ayant été présentés n'ont semble-t-il pas été suffisamment pris en compte par la division d'opposition. La situation était telle que, pour l'appréciation du prétendu usage antérieur public selon D12, il était impossible de ne pas tenir compte de l'audition de témoin proposée comme moyen de preuve supplémentaire. L'ignorer était constitutif d'un vice substantiel de procédure, car l'opposant avait été privé de la possibilité d'exercer son droit d'être entendu conformément à l'art. 113(1) CBE.

Dans l'affaire T 1028/11, le requérant avait fait valoir qu'en refusant d'entendre le témoin proposé, la division d'opposition avait enfreint le droit d'être entendu et commis, ce faisant, un vice de procédure. La chambre n'a pas été de cet avis, car, en principe, les témoins sont supposés corroborer les faits pour lesquels ils sont censés être entendus, et non combler les lacunes dans les faits et arguments avancés par la partie à l'appui de sa cause. Une partie doit donc indiquer les faits qu'elle souhaite voir prouvés par la déposition du témoin. Selon la division d'opposition, au regard des preuves produites, l'usage antérieur public ne remettait pas en cause la brevetabilité. La chambre a constaté qu'il aurait été inutile d'entendre le témoin à ce stade. Lors de la procédure orale l'opposant a présenté une demande d'audition de témoin ; le témoin n'était toutefois pas présent, la division ne pouvait faire droit à la demande d'audition sans reporter à cette fin la procédure orale. Par conséquent, à ce stade très tardif de la procédure, la division d'opposition était en droit de rejeter la demande d'audition de témoin. La chambre n'a pu relever en cela aucun vice de procédure (cas cité dans la décision T 444/09).

Dans l'affaire T 2003/08, des témoins ont été cités à comparaître, conformément à la règle 118 CBE, et invités à confirmer leur présence. Bien qu'ils n'aient pas répondu, ils étaient tous deux présents à la date pour laquelle ils avaient été cités. Le requérant (titulaire du brevet) a demandé à la chambre de ne pas les entendre. Même s'ils ne s'étaient pas manifestés, comme ils avaient été invités à le faire dans la citation, la chambre était toujours d'avis que l'audition du Dr W et du Dr K en tant que témoins était nécessaire. De plus, la chambre a souligné que le fait qu'un témoin n'obtempère pas individuellement à une requête qui lui est adressée, ne signifie pas que la partie ou son mandataire se livre à des manœuvres procédurales.

Dans l'affaire T 361/00, la chambre juge que l'audition du témoin auteur de déclarations écrites n'était pas utile lors de la procédure orale devant la chambre car l'audition du témoin ne changerait pas l'issue de la décision au regard des autres éléments du dossier qui avaient été discutés. La chambre ne suit pas non plus l'allégation de vice substantiel de procédure tirée de ce que la première instance aurait ignoré l'offre de preuve tendant à l'audition du témoin dans la mesure où le procès-verbal de la procédure orale non contesté par la partie ne faisait pas apparaître qu'une telle demande ait été formulée.

Dans l'affaire T 1872/08, la chambre a décidé que la division d'opposition, en n'admettant pas dans la procédure les essais comparatifs proposés par le titulaire du brevet, n'avait pas pris en compte qu'elle avait jugé indispensable la communication d'autres données comparatives pour lever ses objections relatives à l'activité inventive. La division d'opposition avait ce faisant privé le titulaire du brevet de la possibilité de défendre sa cause de manière efficace. En n'admettant pas les essais comparatifs supplémentaires, elle n'avait donc pas exercé de façon appropriée son pouvoir d'appréciation.

Sur le cas particulier d'une décision prononcée à l'encontre d'une partie absente à une procédure orale à laquelle elle a été régulièrement citée, la Grande chambre de recours dans l'affaire G 4/92 a posé comme principe que des moyens de preuve nouveaux ne peuvent être pris en considération que s'ils ont été préalablement annoncés et ne font que confirmer les allégations de la partie qui les invoque tandis que les arguments nouveaux peuvent être, en principe, retenus dans la motivation de la décision (G 4/92, JO 1994, 149 somm. 2). Voir sur cette question d'une partie absente à la procédure orale le chapitre III.C.3.

Dans l'affaire R 21/09, la partie alléguait une violation des droits de la défense et reprochait à la chambre de recours de n'avoir pas permis un nouveau débat sur l'ensemble des documents soumis aux juridictions anglaises.

Voir aussi le chapitre III.B.1. "Droit d'être entendu".

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