4.1.
Principe de la libre appréciation des preuves 

Ni la CBE, ni la jurisprudence des chambres de recours ne comportent de règles formelles relatives à l'appréciation des preuves. La Grande Chambre de recours a rappelé que la procédure devant l'OEB est conduite conformément au principe de la libre appréciation des preuves (G 1/12, JO 2014, A114, citant les décisions G 3/97 (JO 1999, 245, point 5 des motifs) et G 4/97 (JO 1999, 270, point 5 des motifs)).

Les instances de l'OEB ont donc le pouvoir d'apprécier au cas par cas si les faits invoqués sont suffisamment établis. En vertu du principe de la libre appréciation des preuves, chaque instance concernée tranche sur la base de l'ensemble des preuves invoquées au cours de la procédure et à la lumière de la conviction qu'elle s'est librement forgée pour apprécier la réalité d'un fait invoqué (par ex. T 482/89, JO 1992, 646 ; T 592/98, T 972/02 ; T 838/92 retenant un faisceau d'éléments précis et concordants permettant à la chambre d'affirmer que la vente d'un appareil avait eu lieu antérieurement au dépôt du brevet en cause). Le principe de la libre appréciation des preuves qui s'applique aux procédures devant l'OEB, ne saurait cependant aller jusqu'à justifier le rejet d'une demande pertinente et appropriée d'ordonner une mesure d'instruction. La libre appréciation des preuves signifie qu'il n'existe aucune règle déterminée qui définisse la force probante à attacher ou non à certains moyens de preuve. Il convient pour l'instance appelée à statuer de vérifier sur la base de tous les moyens de preuve pertinents si un fait peut ou non être considéré comme prouvé (T 474/04, JO 2006, 129 citant la décision G 3/97, JO 1999, 245, point 5 des motifs). D'un autre côté, le fait de n'avoir pas produit des moyens de preuve, malgré l'invitation de la chambre, peut être considéré comme un indice que les moyens en question ne sont peut-être pas de nature à confirmer les faits allégués (cf. T 428/98).

Lorsqu'on évalue les moyens de preuve relatifs à la nouveauté et à l'activité inventive, il est nécessaire d'établir une distinction entre un document qui est invoqué comme état de la technique au sens de l'art. 54(2) CBE – dans le sens où le document lui-même représenterait un exemple de ce qui a été rendu accessible au public avant la date de priorité du brevet attaqué – et un document qui ne fait pas lui-même partie de l'état de la technique, mais qui est produit comme preuve de l'état de la technique ou à l'appui de toute autre allégation de fait en rapport avec des questions de nouveauté et d'activité inventive (T 1110/03, JO 2005, 302). Dans la première situation, un document constitue une preuve directe de l'état de la technique ; son statut d'état de la technique ne peut normalement pas être remis en cause, sauf en ce qui concerne son authenticité. Dans la deuxième situation, un document constitue également une preuve, quoiqu'indirecte ; il forme la base d'une conclusion, par exemple sur l'état de la technique, les connaissances générales de l'homme du métier, les questions d'interprétation ou de préjugé technique, etc. – une conclusion dont on peut contester qu'elle soit plausible. Seul un document du premier type peut ne pas être pris en considération au seul motif qu'il a été publié postérieurement. La prise en compte des documents du deuxième type ne dépend pas de leur date de publication, même quand il s'agit de nouveauté et d'activité inventive. Ne pas prendre en considération des preuves indirectes priverait la partie concernée d'un droit procédural fondamental, généralement reconnu dans les États contractants et inscrit aux art. 117(1) et 113(1) CBE.

Conformément à la distinction susmentionnée, la chambre a conclu dans l'affaire T 1797/09 que les exemples comparatifs du document D1 qui n'avait pas été rendu accessible au public à la date de priorité, à savoir un document recevable au titre de preuve indirecte, équivalaient aux exemples comparatifs invoqués par une partie comme preuve de ses allégations. Ces exemples étaient admissibles à tout stade raisonnable de la procédure, sous réserve qu'ils ne soient pas constitutifs d'un abus de procédure. En l'espèce, les exemples comparatifs du document D1 jetaient des doutes sur l'allégation selon laquelle les caractéristiques revendiquées résolvaient le problème technique en cause d'une manière non évidente. Le brevet a donc été révoqué pour absence d'activité inventive.

Appliquant également la décision T 1110/03, la chambre, dans l'affaire T 419/12, a jugé que le fait que les documents D19 et D20 avaient été publiés après la date de priorité n'excluait pas qu'ils soient admis dans la procédure afin d'éclairer certains éléments ou les connaissances de l'homme du métier.

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