4.2.2
Tests et expériences 

Dans l'affaire T 702/99, la chambre s'est penchée en détail sur la force probante de moyens de preuve fondés sur des tests. Elle a jugé essentiel que les tests comparatifs, réalisés par un certain nombre de personnes afin de prouver ou de récuser les qualités d'un produit telles qu'une meilleure "sensation" (par ex., en cosmétique), soient effectués dans des conditions d'objectivité maximale par leurs auteurs. Lorsqu'elles préparent des moyens de preuve fondés sur des tests, les parties à la procédure devraient adopter les mêmes normes que lorsqu'elles préparent des moyens de preuve fondés sur des expériences. Bien que le recours à des personnes indépendantes tende naturellement à conférer plus de poids aux tests, le recours à des employés n'est pas inacceptable en tant que tel si les modalités des tests permettent de garantir que les employés ne seront pas influencés par une connaissance antérieure des produits testés ou par les attentes de leur employeur concernant le résultat des tests. La présentation de moyens de preuve fondés sur des tests doit également être précise, mais le format de présentation ne revêt qu'une importance secondaire – un rapport soigneusement élaboré et/ou un tableau peut transmettre autant d'informations qu'un grand nombre de déclarations de participants.

Dans l'affaire T 275/11, l'invention concernait une composition éclaircissante/décolorante pour les cheveux. Afin de démontrer que le problème était résolu, le requérant (titulaire du brevet) s'est référé à deux exemples comparatifs. La chambre, citant la décision T 702/99, a rappelé que la comparaison devait être faite dans des conditions qui garantissent un maximum d'objectivité de la part des personnes effectuant les essais. Il était souhaitable de montrer que les essais avaient été réalisés en aveugle, afin d'éviter tout soupçon de partialité. La chambre a souligné qu'aucune indication n'était fournie en ce qui concerne les conditions dans lesquelles ces essais avaient été conduits. Les effets invoqués par le requérant ne pouvaient donc être pris en considération.

Dans l'affaire T 453/04, la chambre a estimé que les preuves expérimentales présentées par le requérant (opposant) étaient insuffisantes, et ce pour deux raisons. Premièrement, les enseignements du brevet litigieux n'étaient pas reproduits précisément. Deuxièmement, il n'avait pas été prouvé que le produit décrit comme étant représentatif de l'état de la technique faisait effectivement partie de l'état de la technique. Par conséquent, les expériences présentées par le requérant comme moyens de preuve ne démontraient pas que les étapes du procédé décrites dans la revendication 1 de la requête principale permettaient d'obtenir des produits en tous points semblables à ceux de l'état de la technique.

Dans l'affaire T 1872/08, qui concernait l'activité inventive et la solution non évidente à un problème fondé sur un effet avantageux qui avait été établi au moyen d'essais comparatifs, la division d'opposition n'avait pas considéré les essais fournis par le demandeur (requérant) comme pertinents, ces essais ayant été réalisés avec une imprimante spécifique sur un certain type de papier, lesquels différaient de l'imprimante et du papier utilisés dans l'exemple 18 du document (D9). La chambre a déclaré que, conformément à la jurisprudence constante des chambres de recours, "si l'on procède à des essais comparatifs pour démontrer une activité inventive entraînant un effet d'amélioration dans un domaine revendiqué, la comparaison avec l'état de la technique le plus proche doit être de nature à montrer de manière convaincante que cet effet est dû à la caractéristique distinctive de l'invention. À cette fin, il peut être nécessaire de modifier les éléments de comparaison, de manière qu'ils ne diffèrent que par cette caractéristique distinctive" (T 197/86, JO 1989, 371, point 6.1.3 des motifs). Dans l'affaire T 1872/08, la chambre a conclu que les essais comparatifs apportaient suffisamment d'éléments prouvant que le problème avait été résolu.

Dans l'affaire T 71/09, les tests comparatifs produits par le requérant (titulaire) étaient obtenus à l'aide d'une composition B selon l'invention et d'une composition A dite comparative. La chambre énonce que lorsqu'on procède à des essais comparatifs pour fonder une activité inventive sur un effet se produisant dans le domaine revendiqué, la comparaison avec l'état de la technique le plus proche doit être de nature à montrer de manière convaincante que cet effet trouve sa cause dans la caractéristique distinctive de l'invention. Or, dans les circonstances de l'espèce, l'unique comparaison des deux compositions ne permettait guère de démontrer que la solution proposée par le brevet pour résoudre le problème technique soit à l'origine de l'effet allégué et, que cet effet soit présent dans toute la portée de la revendication. L'amélioration de la tenue aux shampooings pouvait ainsi être causée par d'autres facteurs. Il n'a pas été établi que la tenue de la coloration se trouve améliorée pour l'ensemble des compositions revendiquées.

Dans l'affaire T 479/06, il s'agissait de l'examen de l'activité inventive et de démontrer que le problème était bien résolu par la solution revendiquée. Les essais présentés par la titulaire n'étaient pas pertinents et ne permettaient pas de conclure que le problème technique ait effectivement été résolu ; le problème technique à résoudre a été reformulé.

Dans l'affaire T 1127/10 (traitement capillaire), le problème à résoudre avait été défini. L'étape suivante consistait à examiner si le problème défini par rapport à l'état de la technique le plus proche avait bien été résolu par l'objet revendiqué. Si tel n'était pas le cas, le problème devait être reformulé. Etant donné qu'aucun des exemples du brevet contesté ne présentait des données expérimentales, la requérante avait soumis à cet effet le document (7). Ce document présentait deux séries d'essais comparatifs. La chambre juge que la description de la procédure et de l'évaluation des tests comparatifs donnés dans le document (7) étaient à la fois déficients et insuffisamment significatifs pour permettre d'établir de façon crédible l'existence d'une amélioration. La chambre précise les conditions que tout essai comparatif présenté pour démontrer qu'une amélioration technique est obtenue par rapport à l'état de la technique le plus proche doit remplir (v. aussi T 1962/12 : exemples comparatifs déficients et amélioration non crédible).

Dans l'affaire T 578/06, la chambre a relevé que la CBE ne subordonne la brevetabilité à aucune preuve expérimentale et que pour démontrer qu'un objet revendiqué résout le problème technique objectif, il n'est pas toujours requis de fournir des données expérimentales ou des résultats de tests dans la demande telle que déposée et/ou de publier des moyens de preuve a posteriori. Cela est particulièrement vrai en l'absence de doutes sérieux.

Dans l'affaire R 9/14, la Grande Chambre de recours a indiqué que le requérant a cru à tort que la chambre ayant statué avait commis un grave vice de procédure en ne l'informant pas de l'ordre exact des étapes à suivre au titre de l'approche problème-solution, ainsi que de la manière dont elle avait appliqué le droit matériel. Il convient, dans le cadre de l'approche problème-solution, de présenter des résultats d'essais comparatifs afin de prouver un effet ou une amélioration lorsque l'on définit, par rapport à l'état de la technique le plus proche, le problème qui est effectivement résolu par l'objet revendiqué. Le requérant, ayant une connaissance approfondie du droit des brevets, aurait dû le savoir. Il ne saurait donc avoir été pris "au dépourvu". De même, son droit d'être entendu n'a pas été enfreint.

Dans l'affaire T 1248/08, la demande telle que déposée contenait un chiffre qui correspondait à une valeur utilisée dans l'exemple 1 et qui était illisible et indéchiffrable. Il était impossible de déterminer s'il s'agissait de "0,08" ou "0,09", ou même de "0,05". La chambre a jugé que les arguments du requérant, qui appliquait le critère de "l'appréciation des probabilités" en invoquant notamment une enquête qui corroborait la valeur "0,09", ne pouvaient être accueillis. Selon l'enquête menée auprès des associés et employés du cabinet du mandataire représentant le requérant, ces résultats démontraient que la valeur en question ne pouvait être considérée comme étant "0,09" avec une certitude "au-delà de tout doute raisonnable", comme l'exigeait la jurisprudence constante. En tout état de cause, une question liée à l'exactitude et à la divulgation d'informations ne saurait être tranchée au moyen d'un sondage (voir aussi le chapitre II.E.5 "Preuves et degré de conviction de l'instance concernant l'admissibilité de modifications et de corrections").

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