4.3.1
Généralités - "Appréciation des probabilités" 

Les instances de l'OEB tranchent les questions dont elles sont saisies sur la base des moyens de preuve produits par les parties. Il n'est pas nécessaire que leurs décisions soient fondées sur une conviction absolue, et cela ne serait pas possible du reste dans la plupart des cas, mais elles doivent résulter d'une appréciation globale des probabilités, en d'autres termes reposer sur la considération qu'un ensemble de faits est davantage susceptible d'être vrai qu'un autre. La règle de l'appréciation des probabilités suppose l'évaluation des éléments de nature à entraîner la conviction de la chambre dans un sens ou dans un autre. Ce critère s'applique tout particulièrement à la procédure de recours sur opposition, où les chambres de recours sont appelées à trancher sur la base d'une appréciation générale des probabilités, et non d'une "certitude allant au-delà de tout doute raisonnable " ou d'une "conviction absolue" (concernant ce dernier concept, voir la décision récente T 2451/13). C'est donc en fonction de ce niveau de preuve que chacune des parties doit s'efforcer d'établir les faits qu'elle allègue (voir par exemple T 182/89, JO 1991, 391 ; T 270/90, JO 1993, 725 ; T 859/90, T 109/91, T 409/91, JO 1994, 653 ; T 1054/92, T 296/93, JO 1995, 627 ; T 326/93, T 343/95, T 363/96). Le critère de l'appréciation des probabilités est également appliqué dans les décisions rendues dans des procédures ex parte (T 381/87, JO 1990, 213 ; T 69/86, T 128/87, JO 1989, 406 ; T 939/92, JO 1996, 309).

Lorsque l'OEB examine et tranche une question de fait en fonction de ce qui paraît le plus probable, plus cette question est grave, plus les preuves invoquées doivent être convaincantes. Si la décision prise à ce sujet peut entraîner le rejet de la demande ou la révocation du brevet européen, par exemple lorsqu'il est allégué qu'il y a eu publication ou utilisation antérieure, les preuves fournies à cet égard doivent être examinées avec beaucoup de rigueur et d'esprit critique. Une demande de brevet européen ne saurait être rejetée (et un brevet européen ne saurait être révoqué) si les motifs de rejet ou de révocation (motifs de droit et de fait) ne sont pas entièrement et correctement prouvés (T 750/94, JO 1998, 32 ; T 329/02). Voir aussi les Directives G‑IV, 1, État de la technique – Généralités et définition - version de novembre 2015) : "Lorsque le demandeur présente des raisons solides de mettre en doute la possibilité que le document soit compris dans l'"état de la technique" concernant sa demande, et qu'un examen supplémentaire ne donne pas de preuve suffisante pour écarter ce doute, l'examinateur ne devrait pas poursuivre l'examen de la question".

La décision T 286/10 souligne, par référence à l'affaire T 472/92, que suivant la jurisprudence constante des chambres de recours, les preuves sont en général appréciées en fonction de ce qui paraît le plus probable, et la jurisprudence a fait une exception seulement en cas d'allégation d'une utilisation antérieure dont les preuves se trouvent presque toutes en la possession de l'opposant et ne sont connues que de lui seul (présent chapitre, III.G.4.3.2 "Usage antérieur public").

Selon la chambre dans l'affaire T 1134/06, c'est le critère "strict" en matière de preuve qui doit régir les divulgations par Internet (point 4.1 des motifs ; conclusion soutenue dans l'affaire T 1875/06, points 7 à 9 des motifs). Dans la décision plus récente T 286/10, la chambre n'a pas partagé la conclusion tirée dans T 1134/06 selon laquelle par principe, les archives Internet ne sont pas fiables et la publication antérieure d'une divulgation Internet devrait être prouvée hors de tout doute raisonnable. Dans T 286/10, la chambre, rejoignant T 2339/09 (point 2 des motifs) et T 990/09 (point 10 des motifs) estime s'agissant des divulgations internet qu'il n'y a pas de base légale pour un régime de preuve différent de celui régissant les divulgations de l'art antérieur en général : application donc du régime de droit commun de la preuve par l'appréciation de la plus forte probabilité ou présomption suffisante. Les incertitudes liées à ces divulgations doivent être levées de façon à procurer un degré de probabilité suffisant, et établir la présomption d'accessibilité qui emportera la conviction du juge. Il n'y a aucune raison de hausser le degré des probabilités à hauteur de l'absence de tout doute raisonnable. La décision T 472/92 ne peut être utilisée pour justifier en l'espèce un standard de preuve dérogatoire pour les divulgations Internet. (Plus récemment voir T 2227/11, avec référence aux Directives et au Communiqué de l'OEB relatif aux citations Internet, JO 2009, 456).

La chambre a estimé, dans l'affaire T 658/04, qu'une déclaration d'expert qui n'est pas étayée par des faits vérifiables et qui se borne à élaborer des hypothèses ne saurait refléter les connaissances générales de l'homme du métier dont il convient de tenir compte pour apprécier la suffisance de l'exposé au sens de l'art. 83 CBE. C'était la raison pour laquelle la déclaration de U.K Pandit (document (12)), soumise par le requérant (titulaire de brevet) en tant qu'expertise, ne faisait pas partie des connaissances générales de l'homme du métier. Dans l'affaire en cause, la chambre a également récapitulé ce qui fait partie des connaissances générales de l'homme du métier en vertu de la jurisprudence des chambres de recours.

Dans les affaires concernant des requêtes en restitutio in integrum quant au délai prévu pour produire le mémoire exposant les motifs du recours conformément à la règle 136 CBE (ancien art. 122(2) et (3) CBE 1973), la requête est considérée comme dûment étayée seulement s'il ressort clairement des faits invoqués et établis de façon vraisemblable ("glaubhaft gemacht") que le demandeur a fait preuve de toute la vigilance nécessitée par les circonstances en vue d'observer le délai prescrit (voir T 13/82, JO 1983, 411 ; voir également T 243/86). Il n'est pas précisé si le concept de "Glaubhaftmachung" renvoie à un degré peu élevé de probabilité, comme c'est le cas en droit allemand, autrichien ou suisse (voir chapitre III.E.4.4).

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