4.3.2
Usage antérieur public 

Bien que les critères applicables en matière de preuve soient les mêmes pour toutes les objections couvertes par l'art. 100 CBE (voir T 270/90, JO 1993, 725), la jurisprudence distingue deux niveaux ou critères de preuve applicables aux objections concernant une utilisation antérieure ayant rendue l'invention accessible au public – soit "l'appréciation des probabilités", soit "la preuve incontestable" selon les cas. Le critère de l'appréciation des probabilités s'applique lorsque le titulaire du brevet comme l'opposant avaient accès au matériau dont l'usage antérieur public est allégué (voir par ex. T 363/96, T 12/00, T 1105/00, T 2043/07, T 1464/05, point 4.3 des motifs ; T 202/13, point 15.6.2 des motifs ; T 1170/13, point 2.3 des motifs). En revanche, lorsque toutes les preuves d'un usage antérieur public se trouvent en la possession de l'opposant qui est seul à en avoir connaissance, si bien que le titulaire du brevet ne peut que difficilement ou même ne peut absolument pas se les procurer, il revient à l'opposant de produire la preuve incontestable de l'utilisation antérieure alléguée (T 472/92, JO 1998, 161 ; T 782/92 qui renvoie à une certitude "au-delà de tout doute raisonnable" ; T 97/94, JO 1998, 467 ; voir aussi T 848/94 et T 12/00 ; T 2451/13 plus récente discute de ce concept). La décision T 918/11 (point 3.3 des motifs) fait un rappel synthétique de la jurisprudence sur les standards de preuve et son rapprochement avec T 750/94 (JO 1998, 32). Par ailleurs, dans cette affaire, la chambre a souligné qu'il fallait tenir compte du fait que l'application du critère de preuve strict, tel que mentionné dans la décision entreprise, n'était pas justifiée, étant donné que la production proprement dite et la vente des conteneurs se situaient manifestement en dehors du domaine d'activités de l'opposant. La chambre a également estimé que l'application du critère de preuve "au-delà du doute raisonnable" ne justifiait pas de ne pas prendre en considération les dépositions (faits très anciens). L'affaire plus récente T 2451/13 résume les principes qui gouvernent les standards de preuve en cas d'usages antérieurs publics et précise que "up to the hilt" (voir "Catchword") utilisée dans T 472/92 signifie prouver au-delà de tout doute raisonnable (dans l'affaire T 2451/13 toutes les preuves concernant la date de publication d'une brochure était essentiellement entre les mains de l'opposant – brochure provenant d'une filiale de l'opposant ; sur ce dernier point, voir aussi T 738/04).

Si l'on a des raisons légitimes de douter de ce à quoi pourrait ou ne pourrait pas conduire la mise en œuvre de l'enseignement et des instructions explicites figurant dans un document appartenant à l'état de la technique, en d'autres termes s'il subsiste une "zone d'ombre", il ne peut plus être objecté l'absence de nouveauté par rapport au document en question (T 793/93 ; cf. également T 464/94 et T 95/07).

Dans l'affaire T 2010/08, la chambre a énoncé qu'un opposant ne saurait contourner l'obligation de prouver un usage antérieur au-delà de tout doute raisonnable en se prévalant de manière excessive du principe de l'examen d'office et en transférant la charge de la preuve qui lui incombe à la division d'opposition ou, le cas échéant, à la chambre de recours.

Dans l'affaire T 703/12, la chambre a déclaré que toutes les preuves à l'appui de l'usage antérieur public allégué (concernant un pot pour filtrer de l'eau, présenté lors du salon Ambiente de Francfort) se trouvaient en la possession du requérant (opposant), qui était le seul à en avoir connaissance. L'intimé (titulaire du brevet) contestait l'objet de la divulgation, et le fait que les "circonstances" de l'usage antérieur aient été prouvées au-delà de tout doute raisonnable. La chambre n'a pas été convaincue que l'objet de la divulgation et les circonstances de la divulgation alléguée aient été prouvés avec le degré de certitude requis, à savoir au-delà de tout doute raisonnable.

L'affaire T 274/12 concernait l'allégation d'un usage antérieur public (discussions conduites entre des entreprises), toutes les preuves étant entre les mains de l'opposant. Dans cette affaire la chambre a dû au surplus décider si une obligation implicite de confidentialité existait en l'espèce.

Dans l'affaire T 1469/08, le requérant (opposant) faisait valoir comme état de la technique un usage antérieur prétendument public consistant en la commercialisation avant la date de priorité du brevet litigieux de prothèses composites dénommées PARP PU. Alors même que le prétendu usage antérieur public émanait de l'opposant lui-même il n'avait fondé l'accessibilité au public des prothèses PARP PU que sur le seul historique de vente (document (8)). Dans ces circonstances, il subsistait un doute sérieux sur l'existence même de documents étayant le fait que la prothèse PARP PU était destinée au public avant la date de priorité du brevet litigieux. Dans l'affaire T 71/09, la chambre rappelle la jurisprudence des chambres et cite T 750/94 et T 97/94. L'intimé (opposant) invoquait un usage antérieur public prétendument préjudiciable à la nouveauté et à l'activité inventive de l'objet revendiqué. Cet usage antérieur émanait de ses activités propres dans la mesure où les faits invoqués impliquaient la vente du produit W. par la société de l'intimé. La chambre a considéré en l'espèce que les pièces produites par l'intimé n'étaient pas suffisantes pour établir au-delà de tout doute raisonnable la composition du produit W.

Dans l'affaire T 674/91, la chambre a fait observer que toutes les déclarations écrites qui provenaient des différents témoins de l'usage antérieur allégué et qui concordaient entre elles prouvaient déjà de manière satisfaisante le caractère commercial des essais mentionnés. Il ne pouvait y avoir eu d'obligation de confidentialité, puisque l'accès au nouvel outil n'était pas limité à un groupe de personnes particulier. La chambre a conclu que l'usage antérieur faisait partie de l'état de la technique au sens de l'art. 54(2) CBE 1973.

Dans l'affaire T 1210/05, la chambre a conclu que la divulgation antérieure contestée par affichage public d'un poster identique au document (1) lors d'un congrès à Edimbourg n'avait pas été prouvée de manière suffisante, à savoir au-delà de tout doute raisonnable. En effet, le fait que les différents moyens de preuve, c'est-à-dire les documents soumis, les attestations des témoins ainsi que leurs témoignages oraux, ne se contredisaient pas, ne suffisait pas pour que le niveau de preuve requis soit atteint. De plus, la conclusion de la division d'opposition se fondait exclusivement sur la déposition de l'un des témoins, qu'aucune preuve indépendante (preuve écrite ou témoignage oral d'autres personnes) ne venait étayer. Cela ne signifiait pas pour autant que le témoignage écrit et la déposition orale du témoin étaient insuffisants en soi. La chambre a cependant estimé qu'il devait exister des motifs solides pour considérer que cette seule preuve attestait les faits au-delà de tout doute raisonnable.

L'affaire T 1057/09 concernait la divulgation alléguée d'une invention lors de la soutenance d'une thèse (caractère éphémère – au-delà de tout doute raisonnable).

Dans l'affaire T 225/03, la division d'opposition n'avait pas eu recours à l'audition du témoin avant de révoquer le brevet car elle a estimé que l'allégation d'usage antérieur public avait été suffisamment attestée par les documents produits comme moyens de preuve. La chambre, considérant quant à elle cette preuve comme insuffisante, a estimé qu'il convenait de faire droit à la requête de l'intimé visant à compléter les documents déposés à titre de preuve par l'audition d'un témoin, ce dernier étant seul en mesure de confirmer ou non les liens entre les différentes preuves ainsi que les circonstances de l'usage antérieur telles qu'exposées dans sa déclaration sur l'honneur. L'affaire a été renvoyée devant la première instance aux fins de poursuite de la procédure.

Dans l'affaire T 441/04, la chambre a donné raison à l'intimé (propriétaire du brevet) sur le fait qu'il est généralement préférable d'administrer les preuves en présentant des documents plutôt qu'en recourant à des témoignages portant sur des faits anciens. Mais cela ne signifie pas pour autant que, dans les circonstances de l'affaire, des témoignages seraient d'emblée exclus ou moins convaincants qu'une preuve documentaire. De l'avis de la chambre, le fait que l'usage antérieur public allégué et prouvé par des témoignages soit imputable au requérant (opposant) avait été suffisamment pris en compte du fait que la chambre avait choisi le critère (élevé) de preuve "au-delà de tout doute raisonnable". Dans la mesure où les moyens de preuves présentés satisfont à ce niveau de preuve, un fait attesté au-delà de tout doute raisonnable par des preuves, présentées ici essentiellement sous forme de témoignages, n'a pas besoin d'être étayé par des preuves nouvelles ou supplémentaires, par exemple par la présentation de dessins.

Dans l'affaire T 1914/08, la division d'opposition avait considéré les dépositions de deux témoins comme les moyens de preuve décisifs, permettant d'attester de manière incontestable l'usage antérieur public allégué. La chambre a elle aussi jugé que l'usage antérieur public était prouvé, les deux dépositions donnant chacune une image cohérente et complète du procédé en question. Par conséquent, l'appréciation des éléments de preuve par la division d'opposition, le niveau de preuves appliqué ("ne laissant place à aucun doute raisonnable"), ainsi que le résultat de cette appréciation, devaient être considérés comme corrects. Par ailleurs, la chambre n'a pas approuvé l'offre de preuves supplémentaires présentée par le titulaire du brevet (requérant). Etant donné que la division d'opposition avait conclu, après avoir apprécié librement les éléments de preuve, que l'usage antérieur public allégué avait été prouvé pour l'essentiel par les deux dépositions, et que le requérant n'était pas parvenu à remettre en question leur valeur probante, l'opposant (intimé) n'avait aucune raison de déposer d'autres moyens de preuve, que ce soit pendant la procédure d'opposition ou pendant la procédure de recours.

Dans l'affaire T 833/99, l'opposante (requérante) contestait la nouveauté invoquant la divulgation au public d'un procédé identique qui aurait résulté d'usages antérieurs, à savoir la vente de cœurs de croisement ferroviaire dans différentes villes d'Allemagne et de leurs installations dans ces villes au cours d'une certaine période. La division d'opposition avait rejeté l'objection comme non fondée car la divulgation n'était pas suffisamment prouvée. Sur le défaut allégué de nouveauté du procédé de fabrication, l'opposante s'appuyait sur deux photos (rails - cœurs de croisement) de 6 cm sur 6 cm de pages internes d'un prospectus. Les photos étaient trop imprécises pour pouvoir affirmer que les arêtes n'auraient pas pu être le résultat d'un découpage au chalumeau. Enfin, dans le cadre d'appels d'offre, les employés de ces villes étaient tenus à une obligation de confidentialité. Des manquements possibles à l'obligation de confidentialité, par exemple la communication des étapes du procédé à des réparateurs, ont aussi été mentionnés par la requérante, mais ils n'ont pas été corroborés par des faits précis, tels que les dates, les circonstances, etc. ou par des moyens de preuve. Une telle supposition ne peut donc être prise en compte, car elle ne constitue pas une preuve et il appartenait à la requérante de produire le bien-fondé des allégations (T 782/92 ; T 472/92, JO 1998, 161). Enfin la chambre dit que l'allégation selon laquelle la confidentialité qui s'attache par principe à la procédure d'appel d'offre cesserait avec celle-ci n'est nullement démontrée en droit.

Les caractéristiques d'un objet qui n'a été visible qu'un bref laps de temps n'ont été rendues accessibles au public que s'il ne fait pas de doute que l'homme du métier les auraient clairement et d'emblée reconnues pendant ce laps de temps (T 1410/14 : train – parcours d'essai).

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