4.3.3
Accessibilité au public des documents de l'état de la technique 

En ce qui concerne l'accessibilité au public des brochures commerciales, certaines chambres adoptent le critère moins sévère de "l'appréciation des probabilités" (voir par ex. T 743/89, brochure produite par le titulaire du brevet et T 804/05, prospectus provenant d'un tiers). S'agissant d'une brochure à caractère commercial (prospectus) relative à un produit fabriqué par l'opposant, la chambre de recours, citant les décisions T 743/89 et T 1140/09, a considéré dans l'affaire T 1748/10 qu'il était préférable d'examiner la question de l'accessibilité au public en "appréciant les probabilités" plutôt que sur la base de "preuves incontestables", comme le titulaire du brevet l'alléguait, la brochure provenant de l'opposant. Selon la chambre, bien qu'émanant de l'opposant, le document D1 avait été diffusé auprès du public. Les deux parties pouvaient donc se procurer et invoquer les preuves concernant l'accessibilité du document D1. La chambre a estimé, dans l'affaire T 1140/09, que "l'appréciation des probabilités" constituait un critère de preuve approprié pour établir l'accessibilité au public du document E3, une brochure qui avait été distribuée par le requérant (opposant) aux visiteurs du CeBIT et ainsi rendue accessible au public avant la date de priorité. En l'espèce cependant, l'élément de preuve présenté par le requérant était de nature à satisfaire également au critère plus strict proposé par l'intimé. Étant donné l'importance des grands salons industriels tels que le CeBIT pour les affaires et l'intérêt certain du requérant à diffuser sa brochure aussi largement que possible, la chambre a estimé que l'accessibilité au public du document E3 était établie au-delà du doute raisonnable.

Dans l'affaire T 184/11, la chambre a d'abord déterminé si le document concerné était un prospectus ou un descriptif de produit. Il ne comportait aucune donnée technique détaillée, mais seulement des informations techniques à caractère général. La chambre, après avoir examiné en détail la jurisprudence concernant le degré de conviction de l'instance et l'accessibilité d'un prospectus au public, a considéré qu'il n'y avait, dans les motifs de la décision attaquée, aucun élément montrant que la division d'opposition n'avait pas examiné de manière critique et précise les moyens de preuve dont elle disposait pour apprécier les probabilités.

Dans la décision T 146/13, le titulaire du brevet contestait que la preuve incontestable ait été rapportée de ce que la brochure commerciale avait été diffusée avant la date de priorité du brevet litigieux. La chambre énonce, par référence notamment à T 743/89 et T 804/05 que d'après la jurisprudence constante sur l'appartenance des brochures commerciales à l'état de la technique, il s'agissait d'un laps de temps suffisamment long (deux ans entre l'impression en 2002 et la date de priorité en 2004) pour conclure que D6 avait réellement été mis à la disposition du public. La chambre, convaincue que selon la pratique usuelle, une brochure commerciale n'est imprimée que pour être distribuée aux cercles intéressés afin d'attirer l'attention des clients potentiels, conclut que sur la base des différents éléments la brochure commerciale faisait partie de l'état de la technique au sens de l'art. 54(2) CBE. (Comparer avec T 738/04, point 4.1.1 des motifs).

En effet dans l'affaire T 743/89, il avait été prouvé en l'espèce qu'un prospectus divulguant l'invention avait été imprimé sept mois avant la date de priorité. En revanche, sa date de diffusion était incertaine. En se fondant sur l'appréciation des probabilités, la chambre a conclu que le prospectus était accessible au public avant la date de priorité du brevet litigieux et faisait donc partie de l'état de la technique. Bien que la date de sa diffusion ne puisse plus être établie avec certitude, les faits remontant à dix ans, on pouvait raisonnablement estimer qu'elle était intervenue dans le courant de ces sept mois, donc bien avant la date de priorité du brevet litigieux. L'hypothèse contraire, selon laquelle la brochure serait demeurée confidentielle, n'était guère plausible car il était dans l'intérêt du titulaire du brevet de veiller à ce qu'elle fasse l'objet d'une large diffusion afin d'informer le plus grand nombre possible de clients potentiels de cette nouveauté dans un secteur soumis à une forte concurrence. Ainsi, la charge de la preuve incombait-elle au titulaire du brevet dont émanait le prospectus et qui, à ce titre, devait donc d'ailleurs être en possession des informations nécessaires.

Dans l'affaire T 2451/13, la chambre a appliqué le standard "up to the hilt" à savoir de la preuve au-delà de tout doute raisonnable s'agissant de la date de publication d'une brochure dans un cas où toutes les preuves se trouvaient essentiellement entre les mains de l'opposant (brochure provenant d'une filiale de l'opposant).

Dans l'affaire T 1710/12, la chambre a convenu que le critère strict de "preuve incontestable" est généralement appliqué dans des affaires relatives à un usage antérieur. Cependant, dans l'affaire dont elle était saisie, le catalogue E1 n'avait pas été fourni au soutien d'un usage antérieur allégué, mais en tant que preuve écrite à part entière. La chambre a donc estimé qu'il y avait lieu de trancher la question de l'accessibilité de E1 au public en appréciant les probabilités. Le document E1 (catalogue publié par une entreprise qui n'était pas partie) a été considéré comme compris dans l'état de la technique en vertu de l'art. 54(2) CBE.

Dans l'affaire T 2003/08, la chambre a fait observer qu'à la différence d'un document écrit dont le contenu est figé et peut être lu et relu, une présentation orale a un caractère éphémère. Le degré de preuve nécessaire pour déterminer le contenu d'une divulgation orale est donc élevé. La décision T 1212/97 ne pouvait pas être interprétée comme édictant une norme absolue concernant le degré de preuve nécessaire pour prouver le contenu d'une divulgation orale. Dans l'affaire en cause, les éléments de preuves fournis par le conférencier et un membre du public, à la fois sous forme de déclaration sous serment et de déposition orale, ne démontraient pas, au-delà de tout doute raisonnable, que l'objet de la revendication avait été divulgué pendant la conférence (cf. également T 667/01 et T 12/01 concernant les présentations orales, ainsi que T 1057/09 concernant la prétendue accessibilité d'un mémoire dont le contenu aurait été divulgué entre autres pendant une présentation orale, avant la date de priorité du brevet en litige).

Dans la décision T 151/99, la chambre a considéré qu'il était très probable, compte tenu des preuves existantes, qu'au moins une personne avait eu publiquement accès à un mémoire de maîtrise. Si la référence à ce mémoire figurait dans un document publié avant la date de priorité du brevet contesté, l'on peut alors supposer que ledit document avait aussi été rendu public avant la dite date (décision analysée dans l'affaire plus récente T 538/09 (thèse du premier examinateur comme antériorité) ; affaire qui cite également T 1134/06 et T 750/94 sur ce qu'un critère important dans l'appréciation des preuves est la fiabilité de la source : pour l'Université d'Utah, critère jugé rempli).

Dans l'affaire T 1134/06, la chambre a fait observer que pour apprécier un moyen de preuve, il y a tout d'abord lieu de s'assurer de la fiabilité de la source. Lorsque, pour apprécier la nouveauté et l'activité inventive, on établit l'état de la technique conformément à l'art. 54(2) CBE sur la base de publications traditionnelles, telles que les demandes de brevet publiées ou les fascicules de brevet, la majeure partie de ces publications émanent de sources considérées comme fiables. La force probante de ces sources réside normalement dans le grand nombre d'exemplaires existants de ces publications ou dans le fait qu'elles proviennent d'une administration publique telle qu'un office de brevets. La date de publication et le contenu sont donc présumés exacts avec un niveau de fiabilité élevé. Or, en l'espèce, la divulgation avait été mise à la disposition du public via l'internet. La chambre a estimé que pour déterminer si une divulgation effectuée sur l'Internet fait partie de l'état de la technique, il y a lieu d'appliquer le même niveau de preuve strict que pour un usage antérieur ou une divulgation orale antérieure, ce qui revient à répondre aux mêmes questions, à savoir : "quand", "quoi" et "dans quelles circonstances" (confirmé par la décision T 1875/06). Dans la décision T 19/05, plus récente, qui concernait des pages imprimées provenant d'Internet, la chambre a déclaré que si une divulgation sur Internet doit être utilisée comme état de la technique, il est nécessaire d'adopter un critère strict en matière de preuves (accessibilité au public avant la date de dépôt effective non prouvée dans l'affaire en question ; document ne pouvant même pas être utilisé en tant que connaissances générales de l'homme du métier, comme invoqué par l'opposant). La chambre a en outre considéré que les circonstances permettant de déterminer si une divulgation effectuée sur l'Internet était accessible au public peuvent, le cas échéant, inclure d'autres facteurs influant sur la fiabilité des informations, tels que la manière dont les informations ont été obtenues et datées, la façon dont elles ont été préservées par la source et la question de savoir si elles n'ont pas été modifiées depuis leur dépôt. Cependant comparer avec T 286/10 s'agissant du site internet www.archive.org, décision qui applique le régime de droit commun de la preuve par l'appréciation de la plus forte probabilité (voir aussi T 2227/11), présent chapitre, III.G.4.2.3. S'agissant des informations provenant d'Internet, voir également les chapitres I.C.3.2.3 "Divulgations Internet" ; I.C.3.5 "Questions relatives à la preuve" ; I.C.3.5.2.c) "Internet – preuve de la date à laquelle les informations ont été disponibles".

Dans l'affaire T 1469/10, la chambre a estimé que les dates de publication indiquées sur les documents publiés par l'ETSI 3GPP, qui est considéré comme un organisme de normalisation réputé dont les publications répondent à des règles claires et fiables, présentaient une force probante élevée et qu'elles laissaient présumer qu'un document avait été publié à la date indiquée. La chambre a donc considéré que les documents en question constituaient des éléments de l'état de la technique au titre de l'art. 54(2) CBE.

Lorsqu'une décision négative d'un organe de l'OEB repose sur un fait, celui-ci devrait être prouvé au-delà de tout doute raisonnable. Dans l'affaire 826/03, la chambre a appliqué ce principe pour déterminer la date de publication d'un document. Il s'agissait en l'espèce d'une demande de brevet et de savoir si elle faisait partie de l'état de la technique. La chambre a considéré que, compte tenu des preuves contradictoires figurant dans le dossier, et en l'absence de toute information supplémentaire de l'OPIC qui aurait pu apporter des clarifications, elle était pratiquement dans l'impossibilité d'établir avec certitude que le public avait accès à la demande canadienne selon le document 3 avant la date de priorité revendiquée par la demande en cause. La chambre a donc estimé que le document D3 ne faisait pas partie de l'état de la technique au sens de l'art. 54(2) CBE.

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