1.1. Erfindung und gewerbliche Anwendbarkeit

Die gewerbliche Anwendbarkeit ist ein kumulatives Erfordernis zu den anderen Voraussetzungen der patentierbaren Erfindung. Art. 57 EPÜ nimmt nur wenige Erfindungen von der Patentierbarkeit aus, die nicht bereits von Art. 52 (2) EPÜ erfasst (Richtlinien G‑III, 3 – Stand November 2018), oder nach Art. 53 EPÜ von der Patentierbarkeit ausgenommen sind. Insbesondere, die früher nach Art 52 (4) EPÜ 1973 unter dem Aspekt der gewerblichen Anwendbarkeit von der Patentierbarkeit ausgenommene ärztliche Tätigkeit ist nunmehr von Art. 53 c) EPÜ erfasst. Die gewerbliche Anwendbarkeit fehlt auch dann, wenn das Produkt oder Verfahren im Widerspruch zu physikalischen Gesetzen steht (T 541/96), so beispielsweise ein perpetuum mobile (Richtlinien G‑III, 3 – Stand November 2018).

Das Erfordernis des technischen Charakters einer Erfindung und ihre gewerbliche Anwendbarkeit sind zwar unterschiedliche Voraussetzungen der Patentierbarkeit nach dem EPÜ werden aber dennoch häufig im Zusammenhang diskutiert.

In T 953/94 stellte die Kammer fest, dass sich – wie das Übereinkommen (Art. 52 (1) EPÜ 1973) zeige – das (in Art. 52 (2) und (3) EPÜ 1973 definierte) Erfordernis, wonach es sich bei dem beanspruchten Gegenstand um eine "Erfindung" handeln muss, von dem (in Art. 57 EPÜ 1973 definierten) Erfordernis unterscheide, wonach die Erfindung "gewerblich anwendbar" sein muss. Auch wenn das erstgenannte Erfordernis cum grano salis mit der Forderung nach einem "technischen" Beitrag gleichgesetzt werden könne, sei dies nicht dasselbe wie das Erfordernis der "gewerblichen" Anwendbarkeit; zumindest in diesem Kontext seien die Begriffe "technisch" und "gewerblich" nicht synonym. In Art. 57 EPÜ 1973 ziele die Bedeutung von "gewerblich" offensichtlich darauf ab, kommerzielle Nutzungen zu erfassen; dies werde durch die deutsche Fassung ("gewerblich") klar gemacht. Im Kontext des Art. 52 (2) EPÜ 1973 sei dies für die Bedeutung von "technisch" eindeutig nicht der Fall. Deshalb sollte im Kontext von "Steuerung eines [...] Vorgangs" das Adjektiv "gewerblich" anders als im Zusammenhang des Art. 57 EPÜ 1973 dahin gehend ausgelegt werden, dass es sich nur auf technische Verfahren bezieht, die üblicherweise in der "Industrie" vorkommen, und folglich "kommerzielle" oder sogar "auf Gewinn gerichtete" Verwendungen nicht einschließt (so auch T 208/84 und T 854/90).

In T 533/09 war die Kammer der Auffassung, dass die beanspruchte Folge von Impulsen insofern konkreter Natur ist, als sie aus der Modulierung eines elektrischen Signals resultiert (Kondensatorentladung zur Defibrillation) und ihre Intensität jederzeit messbar ist. Ein solches Signal falle sehr wohl unter die Definition eines "Gegenstands" im Sinne der Entscheidung G 2/88 (ABl. 1990, 93) in ihrer Originalversion. Die Kammer gelangte zu dem Schluss, dass die Natur des Gegenstands von Anspruch 1 des Hauptantrags der Patentierbarkeit nicht im Wege steht. Da außerdem zweifelsfrei feststehe, dass ein solches Signal erzeugt und für Defibrillationszwecke verwendet werden könne, sei der Gegenstand sehr wohl gewerblich anwendbar und erfülle somit die Erfordernisse von Art. 57 EPÜ 1973. Die Kammer gelangte zu dem Schluss, dass der vom Gesetzgeber gewählte Wortlaut der Art. 52 bis 57 EPÜ den Begriff der patentierbaren Erfindung in keiner Weise an die Bedingung knüpft, dass eine solche Erfindung materiell greifbar sein muss (s. Nr. 7.2 der Gründe).

In T 204/93 stellte die Kammer fest, dass die nach Art. 52 (2) c) und (3) EPÜ 1973 von der Patentierbarkeit ausgeschlossene kommerzielle Nutzung, (soweit sie nicht als Verfahren für eine geschäftliche Tätigkeit zu verstehen ist), so verstanden werden könnte, dass sie unter das Erfordernis fällt, wonach eine Erfindung gewerblich anwendbar sein müsse (Art. 52(1) EPÜ 1973) (Art. 57 EPÜ 1973); hierbei bezog man sich insbesondere auf das deutsche Wort "gewerblich" in dieser Bestimmung des Übereinkommens. Nach Ansicht der Kammer war es unstrittig, dass Computerprogramme kommerziell verwertet werden können. Die Ausnahmen von der Patentierbarkeit nach Art. 52 (2) und (3) EPÜ 1973 bezögen sich in keiner Weise auf das Erfordernis der "gewerblichen Anwendbarkeit" in Art. 52 (1) EPÜ 1973, sondern auf das Erfordernis in diesem Artikel, wonach es sich bei dem beanspruchten Gegenstand um eine "Erfindung" handeln muss. Den Ausnahmen nach Art. 52 (2) und (3) EPÜ 1973 sei nach allgemeinem Verständnis gemeinsam, dass die von der Patentierbarkeit ausgeschlossenen Gegenstände keinen technischen Charakter aufwiesen, aber nicht, dass sie nicht hergestellt oder benutzt, d. h. gehandelt werden könnten. In dem konkreten Fall verneinte die Kammer die Patentierbarkeit aufgrund mangelnder Technizität.

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