8.2. ‍‍Artikel 83 EPÜ und Klarheit der Ansprüche

In den Beschwerdekammern herrscht derzeit eindeutig die Meinung vor, dass die Definition des "verbotenen Schutzbereichs" eines Anspruchs nicht im Zusammenhang mit Art. 83 und Art. 100 b) EPÜ gesehen werden sollte (T 646/13). Die Entscheidung T 626/14 stellt dies nach Ansicht der Kammer in T 250/15 nicht in Frage. S. auch dieses Kapitel II.C.6.6.4 "Verbotener Schutzbereich der Ansprüche".

Wenn unbestimmte Parameter in den Ansprüchen benutzt werden und Angaben von Messmethoden fehlen, stellt sich die Frage, ob ein Problem im Hinblick auf Art. 83 oder auf Art. 84 EPÜ vorliegt. Die Beantwortung dieser Frage ist von Bedeutung, weil ein Patent im Einspruchsverfahren uneingeschränkt im Hinblick auf die Erfüllung des Art. 83 EPÜ geprüft werden kann. Die Prüfung der Erfüllung des Art. 84 EPÜ ist auf die Fälle beschränkt, bei denen eine Änderung vorgenommen wurde. Die Entscheidung G 3/14 (ABl. 2015, A102) bekräftigt die Grundprinzipien, die für den Umfang der Prüfung auf die Erfordernisse des Art. 84 EPÜ gelten, wenn im Einspruchsverfahren Änderungen vorgenommen wurden. Auf diese Entscheidung der Großen Beschwerdekammer wird in Kapitel II.A.1.4. näher eingegangen.

In einigen Entscheidungen (z. B. T 123/85, T 124/85, T 172/87, T 358/88, T 449/90, T 148/91, T 267/91, T 697/91, T 225/93, T 378/97, T 387/01, T 252/02, T 611/02, T 464/05; s. unlängst in T 626/14) wurde die fehlende Angabe von Messmethoden für unbestimmte Parameter in der Anmeldung als ein Problem im Hinblick auf Art. 83 EPÜ behandelt. In allen Fällen handelte es sich um Inter-partes-Verfahren. Auch in Ex-parte-Verfahren (s. T 122/89 vom 5. Februar 1991 und T 503/92) wurde das Problem unter Art. 83 EPÜ behandelt. In anderen Entscheidungen wird dies als ein Problem im Hinblick auf Art. 84 EPÜ gesehen; so wurde z. B. im Ex-parte-Verfahren T 860/93 (ABl. 1995, 47) entschieden, dass das Fehlen von Messmethoden für die Bestimmung eines relativen Begriffs im Anspruch ein Problem der Klarheit dieses Anspruchs sei. S. auch T 230/87, T 176/91 vom 10. Dezember 1992, T 917/92, T 299/97, T 439/98, T 413/99, T 930/99, T 960/98, T 619/00, T 943/00, T 344/01, T 563/02, T 1033/02, T 208/03, T 882/03, T 452/04, T 1316/04, T 466/05, T 1586/05, T 859/06. Auf einige dieser Entscheidungen wird weiter unten eingegangen.

Nach T 593/09 (s. Leitsatz zum ungenau definierten ("unklaren", "mehrdeutigen") Parametern) ist das Erfordernis der ausreichenden oder "nacharbeitbaren" Offenbarung im Sinne von Art. 83 EPÜ von dem Klarheitserfordernis nach Art. 84 EPÜ, zu unterscheiden und von diesem unabhängig. Nach Auffassung der Kammer lag diese Unterscheidung der Entscheidung in T 1062/98 zugrunde. Die Kammer in T 593/09 sah einen Unterschied zwischen der Bedeutung von "deutlich" in Art. 83 EPÜ, der die Offenbarung (die "technische Lehre") der Anmeldung des Patents betrifft, einerseits, und der Bedeutung dieses Begriffs in Art. 84 EPÜ, wo er sich auf die Ansprüche bezieht, die "den Gegenstand angeben [müssen], für den Schutz begehrt wird", andererseits. Kurz gesagt, gibt es einen Unterschied zwischen der Deutlichkeit dessen, was offenbart, und der Deutlichkeit dessen, was beansprucht wird. Nach Ansicht der Kammer wird diese Unterscheidung nicht immer richtig gemacht, insbesondere bei sogenannten "mehrdeutigen Parametern", Parametern also, die in der Beschreibung und/oder den Ansprüchen vorkommen, die aber ungenau definiert sind und/oder bei denen das anzuwendende Messverfahren unklar bleibt. Als maßgebliches Kriterium dafür, ob eine Offenbarung, die einen ungenau definierten Parameter enthält, ausreichend ist, diente den Beschwerdekammern in Entscheidungen die Frage, ob der Fachmann weiß, ob er innerhalb oder außerhalb des Schutzbereichs des Anspruchs arbeitet (so T 256/87; T 387/01; T 252/02 und T 18/08). Aus der Begründung dieser Entscheidungen geht jedoch nicht immer hervor, ob dies das einzige bzw. das entscheidende Kriterium sein sollte.

In T 943/00 verwarf die Kammer die in T 256/87 vertretene Auffassung und stellte fest, dass der Begriff "verbotener Schutzbereich" eher mit dem Schutzbereich der Ansprüche zusammenhängt, d. h. mit Art. 84 EPÜ 1973, als mit der Frage der ausreichenden Offenbarung. Die Kammer in T 466/05 schloss sich dieser Auffassung an und stellte außerdem fest, dass zwischen den Erfordernissen des Art. 84 und des Art. 83 EPÜ 1973 unterschieden werden müsse und dass die relevante Frage hinsichtlich der ausreichenden Offenbarung sei, ob das streitige Patent genügend Informationen vermittle, um es dem Fachmann zu ermöglichen, die Erfindung unter Berücksichtigung des allgemeinen Fachwissens nachzuarbeiten (s. auch T 472/14). In zahlreichen Entscheidungen (z. B. T 960/98, T 619/00, T 396/02, T 1033/02, T 452/04, T 466/05, T 1586/05, T 1015/06, T 1250/08, T 593/09, T 1507/10, T 2331/11, T 2290/12, T 1811/13, T 647/15, T 548/13) wurde die in T 256/87 getroffene Feststellung 'weiß, wann er im verbotenen Schutzbereich der Ansprüche arbeitet' dahin gehend interpretiert, dass sie sich auf die Grenzen des durch die Ansprüche verliehenen Schutzes beziehe und somit eher auf ein Erfordernis des Art. 84 EPÜ als des Art. 83 EPÜ. S. auch dieses Kapitel II.C.6.6.4 "Verbotener Schutzbereich der Ansprüche".

In T 2290/12 fasste die Beschwerdekammer die Rechtsprechung zu dem Thema Ausführbarkeit der Erfindung versus Klarheit zusammen. Die Kammer schloss aus der Analyse der Rechtsprechung, dass sich mittlerweile weitgehend ein Konsens oder zumindest eine vorherrschende Meinung gebildet hat, der zufolge die Frage, ob der Fachmann feststellen kann, ob ein Gegenstand in den beanspruchten Bereich fällt oder nicht, ein Erfordernis der Klarheit und nicht der Ausführbarkeit darstellt (s. auch die ähnlichen Entscheidungen T 1811/13 und T 647/15). Alle von der Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit Art. 100 b) EPÜ 1973 erhobenen Einwände waren Einwände, die die genaue Abgrenzung des Schutzbereichs betreffen, und somit Klarheitseinwände (T 2290/12).

Wenn eine unzureichende Offenbarung auf einen Mangel an Klarheit zurückgeführt werden soll, genügt es im Allgemeinen nicht, zur Feststellung einer unzureichenden Offenbarung mangelnde Klarheit der Ansprüche nachzuweisen. Vielmehr muss nachgewiesen werden, dass die Patentschrift als Ganzes es dem Fachmann nicht ermöglicht, die Erfindung unter Heranziehung der Beschreibung und seines allgemeinen Fachwissens auszuführen (T 417/13 mit Verweis auf T 1811/13 und T 646/13).

Im Fall T 548/13 (betreffend Sicherheitselement für Sicherheitspapiere und Wertdokumente) bestärkte das Argument der Verfahrensbeteiligten, dass der Fachmann nicht wisse, wie die Rückseite eines Gesichts beschaffen sei bzw. welche von mehreren Möglichkeiten er auswählen solle, die Kammer in ihrer Auffassung, dass es sich hier in Wirklichkeit um einen Klarheitseinwand handelte. Die Rechtsprechung zu Parametern, zu der die Entscheidung T 815/07 zu zählen ist, war im vorliegenden Fall T 548/13 nicht anzuwenden, da das Merkmal keinen quantitativen Parameter enthielt, dessen Bestimmung unzureichend offenbart wäre. Es handelte sich bei diesem Merkmal vielmehr um ein rein qualitatives Merkmal, zu dessen Bestimmung keine Messung im engeren Sinn erforderlich sei. Die Kammer konnte nicht erkennen, warum der Fachmann außerstande sein sollte, ein Sicherheitselement mit Sicherheitsmerkmalen zu versehen, die unterschiedliche Ansichten des gleichen Motivs darstellen. Hier schien die Einspruchsabteilung die Fähigkeiten des Fachmanns unterschätzt zu haben

In T 626/14 (Dicke des Faserverbundmaterials – Variabilität der Messung) legte die Kammer Wert auf die Feststellung, dass in T 1811/13 und T 647/15 (mit nahezu identischen Entscheidungsgründen hinsichtlich Art. 83 EPÜ) versucht wurde, die Art infrage zu stellen, in der Einwände nach Art. 83 EPÜ in Entscheidungen wie T 464/05 begründet wurden. Allerdings hoben T 1811/13 und T 647/15 selbst nur auf einen einzelnen Aspekt beispielsweise in T 464/05 ab, nämlich "den Schutzbereich des Anspruchs", ohne auf die Feststellungen in der Entscheidung hinsichtlich Art. 83 EPÜ einzugehen. T 1811/13 und T 647/15 gaben der Kammer keinen Hinweis darauf, dass T 626/14 Aussagen enthielt, die die Begründung in T 464/05 bezüglich Art. 83 EPÜ infrage stellten. S. auch T 250/15, in der festgestellt wurde, dass T 626/14 die Rechtsprechung nicht in Frage stellt. In T 250/15 wurde die Vorlage an die Große Beschwerdekammer zurückgewiesen. Die Kammer in T 250/15 war der Ansicht, dass T 626/14 und T 464/05 eine bestimmte Konstellation in einem bestimmten technischen Gebiet betrafen.

In T 646/13 beruhte der Antrag des Einsprechenden auf Befassung der Großen Beschwerdekammer auf einem angeblichen Widerspruch zwischen den Entscheidungen T 1811/13 und T 464/05 in Bezug auf Fragen der Klarheit der Ansprüche und der ausreichenden Offenbarung. Die Kammer kam zu dem Schluss, dass diese Fälle darin übereinstimmten, dass eine unklare Definition der Grenzen des Anspruchs Art. 84 EPÜ 1973 betrifft. Die Anwendung der in den Entscheidungen T 464/05 und T 1811/13 genannten Grundsätze würde im Fall von T 646/13 nicht zu anderen Ergebnissen führen. Von noch größerer Bedeutung ist, dass – wie in der Entscheidung T 1811/13 erläutert – die Entscheidung T 464/05 zudem Teil einer Rechtsprechungslinie der Jahre 2004 bis 2007 ist, der die Beschwerdekammern danach nicht mehr allgemein folgten. In den Beschwerdekammern herrscht derzeit eindeutig die Meinung vor, dass die Definition des "verbotenen Schutzbereichs" eines Anspruchs nicht im Zusammenhang mit Art. 83 und Art. 100 b) EPÜ 1973 gesehen werden sollte; der angebliche Widerspruch zwischen den Entscheidungen T 464/05 und T 1811/13 besteht nicht. Die Entscheidungen stehen nicht im Widerspruch zueinander, sondern veranschaulichen vielmehr eine Weiterentwicklung der Rechtsprechung zu einer bestimmten Frage über einen längeren Zeitraum.

In T 608/07 stellte die Kammer fest, dass die ihr vorgelegte Sache in Bezug auf die Frage der ausreichenden Offenbarung Ähnlichkeit mit T 256/87 aufweist, da in beiden Fällen der Mangel aus einer Mehrdeutigkeit entstanden ist. Sie räumte zwar ein, dass – je nach den Umständen – eine solche Mehrdeutigkeit durchaus zu einem Einwand mangelnder Offenbarung führen kann, dabei aber berücksichtigt werden sollte, dass diese Mehrdeutigkeit auch den Umfang der Ansprüche betrifft, mithin Art. 84 EPÜ 1973. Da Art. 84 EPÜ 1973 selbst jedoch keinen Einspruchsgrund darstellt, ist darauf zu achten, dass ein Einwand mangelnder Offenbarung nicht bloß ein verborgener Einwand nach Art. 84 EPÜ 1973 ist. Die Kammer befand, dass es für einen Einwand mangelnder Offenbarung aufgrund von Mehrdeutigkeit nicht ausreicht, das Vorhandensein einer solchen Mehrdeutigkeit beispielsweise in den Randbereichen der Ansprüche nachzuweisen. In der Regel muss auch gezeigt werden, dass die Mehrdeutigkeit den Fachmann der Möglichkeit beraubt, die Erfindung wie vorgesehen zu nutzen. Es liegt auf der Hand, dass diese heikle Balance zwischen Art. 83 und 84 EPÜ 1973 im Einzelfall beurteilt werden muss.

T 593/09 zufolge lagen den beiden Entscheidungen T 608/07 und T 815/07 (wie auch Kirin-Amgen Inc v. Hoechst Marion Roussel Ltd [2004] UKHL 46 des britischen House of Lords) dieselben Erwägungen zugrunde: Enthält ein Anspruch ungenau definierte ("unklare", "mehrdeutige") Parameter und weiß der Fachmann daher nicht, ob er innerhalb oder außerhalb des Schutzbereichs des Anspruchs arbeitet, so ist das für sich genommen kein Grund, die nach Art. 83 EPÜ vorgeschriebene ausreichende Offenbarung zu verneinen. Ebenso wenig ist das Fehlen einer klaren Definition unbedingt nur ein Grund für einen Einwand nach Art. 84 EPÜ. Entscheidend für die Feststellung einer unzureichenden Offenbarung im Sinne von Art. 83 EPÜ ist, ob der Parameter in dem konkreten Fall so ungenau definiert ist, dass es dem Fachmann nicht möglich ist, anhand der Offenbarung als Ganzes und mit Hilfe seines allgemeinen Fachwissens (ohne unzumutbaren Aufwand) die zur Lösung der patentgemäßen Aufgabe erforderlichen technischen Maßnahmen (z. B. Auswahl geeigneter Verbindungen) zu identifizieren.

Die Kammer in der Sache T 1526/09 interpretierte T 593/09 wie folgt: Enthält ein Patentanspruch einen vagen oder mehrdeutigen Parameter und weiß der Fachmann daher nicht, ob er innerhalb oder außerhalb des Schutzbereichs des Anspruchs arbeitet, so hat dies keinen Offenbarungsmangel zur Folge. Entscheidend für die Feststellung einer unzureichenden Offenbarung ist die Frage, ob der Parameter so ungenau definiert ist, dass es dem Fachmann nicht möglich ist, anhand des Patents als Ganzen die zur Lösung der Aufgabe erforderlichen Maßnahmen zu identifizieren. Der betreffende Parameter war wesentlich für die Herstellung des Erzeugnisses. In T 1526/09 wirkte sich die vage Definition der Ladefähigkeit zwar auf die Klarheit des Anspruchsgegenstands aus, hinderte den Fachmann aber nicht daran, das beanspruchte Erzeugnis herzustellen.

In T 1305/15 war der Kammer bewusst, dass nach der ständigen Rechtsprechung Unsicherheiten bei der Messung eines Parameters nicht unbedingt einen Einwand wegen mangelnder Offenbarung, sondern möglicherweise nur einen versteckten Klarheitseinwand nach Art. 84 EPÜ darstellten (T 608/07). Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn in der Patentschrift kein Messverfahren angegeben ist und dem Fachmann mehrere bekannte Verfahren zur Verfügung standen, die möglicherweise zu unterschiedlichen Ergebnissen führen (T 1768/15). Ist der beanspruchte Parameter (ZP in T 1305/15) zur Lösung des der Erfindung zugrunde liegenden Problems unentbehrlich, sollte das verwendete Messverfahren zu einheitlichen Werten führen, damit der Fachmann, der die Erfindung ausführt, weiß, ob das von ihm hergestellte Erzeugnis das Problem löst oder nicht (T 815/07). Aufgrund des gravierenden Mangels an Informationen bezüglich des Verfahrens zur Messung des Zetapotenzials (ZP) war das ZP an der inneren Membranoberfläche so schlecht definiert, dass der Fachmann bei dem Versuch, die Hohlfasermembran gemäß dem angefochtenen Patent nachzuarbeiten, nicht wusste, ob die hergestellte Membran das der Erfindung zugrunde liegende Problem lösen konnte. Dies stellte für den Fachmann einen unzumutbaren Aufwand dar, da es ihn der Möglichkeit beraubte, die Erfindung wie vorgesehen zu nutzen, und führte daher zu einer mangelnden Offenbarung (mit Verweis auf T 593/09).

In T 378/11 bezogen sich die in Anspruch 1 offenbarten Werte auf die durchschnittliche Partikelgröße. Die Beschwerdeführer (Einsprechenden) hatten keinen Nachweis dafür erbracht, dass die fehlenden Angaben zur genauen Art der durchschnittlichen Partikelgröße den Fachmann an der Ausführung der Erfindung hinderten. Die Kammer stellte fest, dass der Fachmann zur Herstellung der erfindungsgemäßen Zusammensetzung diejenigen Arten von Mittelwerten auswählen könne, die in den Bereich von 10 - 500 mym fielen. Ob die Verwendung zweier Arten von Mittelwerten zu unterschiedlichen Ergebnissen führen würde, sei eine Frage der Klarheit, nicht der ausreichenden Offenbarung.

In T 1608/13 führte die Kammer zunächst aus, dass Klarheit (Art. 84 EPÜ) und ausreichende Offenbarung (Art. 83 EPÜ) zwei unterschiedliche Erfordernisse des EPÜ seien, was in der jüngsten Rechtsprechung bestätigt wurde (T 2290/12, Nr. 3.1 der Gründe, mit Verweis auf T 608/07, Nr. 2.5.2 der Gründe). Die Kammer konnte nicht nachvollziehen, wie – und der Beschwerdegegner (Einsprechenden) erklärte nicht, warum – sich ein potenzieller Mangel an Klarheit, der auf die Anspruchsdefinition des Siebkoeffizienten in Gegenwart von Vollblut zurückzuführen war, gravierend auf die Verwendung einer Membran auswirken sollte, die das spezifische, der Erfindung zugrunde liegende technische Problem löste. Daher stellte die Kammer unter Verwendung des Wortlauts von T 608/07, dem sie sich anschloss, fest, dass ein potenzieller Mangel an Klarheit den Fachmann nicht der Möglichkeit beraube, die Erfindung wie vorgesehen zu nutzen, und nicht zu einer mangelnden Offenbarung führe. Mangelnde Klarheit sei kein Einspruchsgrund.

In T 2399/10 wurde in keinem der angeführten vor dem Prioritätstag des Streitpatents veröffentlichten Dokumente der Begriff "Formfaktor" verwendet. Die einzigen Dokumente, die auf den Formfaktor Bezug nahmen, gehörten nicht zum Stand der Technik nach Art. 54 (2) EPÜ. Im Streitpatent war also nicht offenbart, wie die für die beanspruchte Zusammensetzung benötigten Partikel A von Alumina hergestellt wurden. Diese Sachlage unterschied sich von den Fällen, in denen die Merkmale des im Patent beschriebenen Endprodukts nicht klar definiert sind. Eine solche fehlende präzise Definition führt sehr häufig zu einem Klarheitsmangel. Im vorliegenden Fall war die Situation jedoch eine andere, denn nicht ausreichend definiert war hier eines der Ausgangsprodukte. Folglich ließ sich die beanspruchte Zusammensetzung nicht herstellen, weil die Informationen zur Auswahl des Ausgangsprodukts unzureichend waren. Es lag also ein Offenbarungsmangel vor.

In T 287/10 bezog sich die Erfindung auf eine Zusammensetzung zur Oberflächenbehandlung von Papier, Pappe oder dergleichen. Der Beschwerdegegner (Einsprechende) machte geltend, dass die Erfindung unzureichend offenbart sei, und begründete dies hauptsächlich damit, dass die Endpunkte des Größenspektrums der in der beanspruchten Zusammensetzung enthaltenen synthetischen Siliciumdioxid-Nanoteilchen mehrdeutig seien. Das sah die Kammer anders, die ebendiese Rechtsfrage in gleicher Besetzung bereits in T 1414/08 behandelt und beantwortet hatte, und zwar in Bezug auf einen anderen gängigen Parameter, nämlich die Zugfestigkeit. Die dortige Begründung und Schlussfolgerung waren nach Auffassung der Kammer direkt auf den vorliegenden Fall übertragbar, in dem der nicht definierte Parameter die Partikelgröße war: die Mehrdeutigkeit der Endpunkte des Größenspektrums der in der beanspruchten Zusammensetzung enthaltenen Nanoteilchen war – genau wie in T 1414/08 – somit keine Frage des Art. 83 EPÜ, sondern eine Frage des Art. 84 EPÜ. Die Kammer erachtete die Erfindung für ausreichend offenbart.

In T 1055/92 (ABl. 1995, 214) wies die Prüfungsabteilung die Patentanmeldung unter Berufung auf Art. 84 EPÜ 1973 zurück, weil im Anspruch nicht deutlich gemacht wurde, wie die Berechnung bestimmter Werte erfolgt. Nach Auffassung der Kammer sollte das Erfordernis des Art. 84 EPÜ 1973 streng getrennt werden von dem Erfordernis nach Art. 83 EPÜ 1973. In Art. 83 EPÜ 1973 wird eine ausreichende Offenbarung in der europäischen Patentanmeldung gefordert; dies gilt für die Anmeldung als Ganzes, einschließlich der Ansprüche, der Beschreibung und der Zeichnungen, und nicht für einen einzelnen Anspruch als solchen. Ein Anspruch hingegen muss die wesentlichen Merkmale der Erfindung angeben (T 32/82, ABl. 1984, 354); dazu gehören insbesondere jene Merkmale, welche die Erfindung vom nächstliegenden Stand der Technik unterscheiden. Die wichtigste Funktion eines Patentanspruchs ist es, den für die Erfindung begehrten Schutzumfang festzulegen; es ist also nicht immer notwendig, dass in einem Anspruch die technischen Merkmale oder Schritte in allen Einzelheiten beschrieben sind (s. auch T 713/98).

Nach T 882/03 hinderten leicht voneinander abweichende Ergebnisse bei Verwendung unterschiedlicher mathematischer Modelle zur Berechnung der Grenzviskosität den Fachmann nicht daran, die Erfindung auszuführen, sondern ließen es eher fraglich erscheinen, ob der Gegenstand, für den Schutz begehrt wurde, gemäß Art. 84 EPÜ 1973 hinreichend bestimmt war.

In T 430/10 wurde folgendes ausgeführt: Besteht ein geltend gemachter Mangel an Klarheit darin, dass ein Merkmal eng oder breit ausgelegt werden kann, so ist das Erfordernis der ausreichenden Offenbarung jedenfalls dann erfüllt, wenn auch bei breiter Auslegung des als unklar geltend gemachten Merkmals alle in den Schutzbereich der Ansprüche fallenden Ausführungsarten vom Fachmann nachgearbeitet werden können. Im vorliegenden Fall war dies erfüllt.

In T 378/97 wies die Kammer darauf hin, dass die Frage der ausreichenden Offenbarung sich an den Praktiker richtet, der die Erfindung in die Praxis umsetzt, sich aber nicht strikt an vorgegebene theoretische Werte hält. Variierende Ergebnisse halten den Fachmann daher nicht unbedingt davon ab, eine Erfindung auszuführen (Art. 83 EPÜ 1973), können aber die Definition der Erfindung nach Art. 84 EPÜ 1973 tangieren. S. auch T 960/98, in der die Kammer festgestellt hat, dass die relevante Frage unter dem Gesichtspunkt der ausreichenden Offenbarung ist, ob das streitige Patent genügend Informationen vermittelt, um es dem Fachmann zu ermöglichen, die Erfindung unter Berücksichtigung des allgemeinen Fachwissens nachzuarbeiten, sowie T 586/94, T 245/98 und T 859/06.

Im Anschluss an T 378/97 urteilte die Kammer in T 439/98, dass die Einwände des Beschwerdeführers zur ausreichenden Offenbarung (im streitigen Patent war angeblich kein geeignetes Verfahren zur Messung der Porosität angegeben) die Bandbreite des im Anspruch angegebenen Porositätswerts betraf und damit die Klarheit des Anspruchs und nicht die Möglichkeit, die Erfindung zu wiederholen. In T 619/00 räumte die Kammer ein, dass die unterschiedlichen Verfahren zur Bestimmung des Werts der Gelfraktion nicht an sich mit einem unzumutbaren Aufwand verbunden seien. Mangels Nachweis, dass die verschiedenen genannten Verfahren zu Werten führen würden, die in einem technisch erheblichen Maße voneinander abwichen (im Anschluss an T 378/97), oder in einem solchen Maße, dass der Fachmann sich außerstande sehen würde, die Erfindung auszuführen (im Anschluss an T 930/99), stehe die bloße Tatsache, dass in der Patentschrift nicht angegeben sei, welches Verfahren verwendet werden solle, der ausreichenden Offenbarung nicht entgegen. Ob man mit den angegebenen Verfahren einen einzigen Wert oder unterschiedliche Werten erhalte, berühre auch die Frage der Klarheit der Definition des Gegenstands des Anspruchs gemäß Art. 84 EPÜ 1973. In T 930/99 lag nur ein einziges Messverfahren vor, und die Kammer hielt T 225/93 daher für nicht anwendbar (T 225/93 zufolge können verschiedene Messverfahren, die nicht immer zu demselben Ergebnis führen, einen unzumutbaren Aufwand bedeuten). Das Argument des Beschwerdegegners, die Rechtssicherheit werde beeinträchtigt, da Dritte nicht wissen würden, ob sie innerhalb oder außerhalb des beanspruchten Bereichs arbeiteten, stelle eindeutig auf mangelnde Klarheit ab, was kein Einspruchsgrund sei, und könne daher nicht berücksichtigt werden. S. auch T 396/02, T 347/10.

In T 805/93 war die Viskosität das einzige kennzeichnende Merkmal des fraglichen Anspruchs, und es war klar, dass ihr bei der Definition des nach Art. 84 EPÜ zu schützenden Gegenstands eine entscheidende Bedeutung zukam. Aufgrund der fehlenden Angaben dazu, wie die Viskositätsgrenze des Anspruchs bestimmt werden sollte, ließen sich die genauen Grenzen seines Schutzbereichs nicht exakt bestimmen, und der Anspruch genügte somit Art. 84 EPÜ 1973 nicht. Überdies ermöglichte die Offenbarung der streitigen Anmeldung es dem Fachmann nicht, den beanspruchten Gegenstand allgemein nachzuarbeiten, sodass die Erfordernisse des Art. 83 EPÜ 1973 ebenfalls nicht erfüllt waren. Ähnlich verhielt es sich in T 431/07: Da in der Beschreibung kein Verfahren zur Messung der Viskosität angegeben war und angesichts der zahlreichen zur Messung von Viskosität eingesetzten Verfahren und Vorrichtungen, versetzten die in der Beschreibung in der ursprünglich eingereichten Fassung enthaltenen Angaben den Fachmann nicht in die Lage, den beanspruchten Gegenstand gemäß Art. 83 EPÜ nachzuarbeiten.

T 482/09 betraf die Viskosität einer Substanz, also einen durchaus üblichen Parameter, zu dessen Bestimmung unbestritten auch Standardmessmethoden bekannt sind. Das Argument der Beschwerdeführer zielte vielmehr darauf ab, dass es dem Wert des Parameters an Bestimmtheit fehle, weil unterschiedliche Messmethoden zu unterschiedlichen Ergebnissen führten. Nach Ansicht der Kammer stellte die Verwendung eines unbestimmten Begriffs in den Ansprüchen aber nicht ein Problem unter Art. 83 EPÜ dar, sondern unter Art. 84 EPÜ (s. auch T 1886/06), welcher unter anderem fordert, dass die Patentansprüche den Gegenstand angeben, für den Schutz begehrt wird. Das Kriterium für die ausreichende Offenbarung aus T 256/87, wonach ein Fachmann nach der Lektüre der Patentschrift die Erfindung in allen wesentlichen Teilen ausführen können und wissen muss, wann er im verbotenen Schutzbereich der Ansprüche arbeitet, auf das sich die Beschwerdeführer berufen hatten, konnte nach Ansicht der Kammer aber nicht bedeuten, dass eine Erfindung zwangsläufig nicht ausführbar im Sinne von Art. 83 EPÜ ist, wenn in den Ansprüchen ein nach Art. 84 EPÜ vager Begriff verwendet wird und aufgrund der Beschreibung oder des Fachwissens keine Konkretisierung nötig ist. Die Verwendung eines unbestimmten Ausdrucks im Anspruch führt vielmehr im Einspruchs- und Einspruchsbeschwerdeverfahren dazu, dass zum Zwecke der Prüfung von Neuheit und erfinderischer Tätigkeit der Stand der Technik im Umfang sämtlicher technisch sinnvollen Deutungsmöglichkeiten dieses Ausdrucks zu berücksichtigen ist, weil der Schutzbereich der Ansprüche durch diesen Begriff nicht abgrenzbar ist. Wenn einem solchen Ausdruck überhaupt keine konkrete Bedeutung zukommt, verliert er gegenüber dem in Betracht zu ziehenden Stand der Technik seine beschränkende Wirkung sogar gänzlich.

S. auch die Entscheidung T 2001/12, in der die Unterscheidung zwischen den Erfordernissen der ausreichenden Offenbarung (Art. 83 EPÜ), der Klarheit der Ansprüche (Art. 84 EPÜ) und der erfinderischen Tätigkeit (Art. 56 EPÜ) behandelt wurde. Auch in T 862/11 befasste sich die Kammer eingehend mit dieser Unterscheidung.

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