3.2. Zeitlicher Rahmen für die Vorlage von Beweisen

Dieser Abschnitt betrifft den Zeitpunkt für die Vorlage von Beweisen durch die Beteiligten und den Zeitpunkt für die Beantragung/Anordnung einer Beweisaufnahme. Damit zu vergleichen ist das nachstehende Kapitel III.G.3.3 zur Beachtung des rechtlichen Gehörs, wenn ein Beweisangebot vom Organ nicht berücksichtigt wird.

In der Rechtsprechung der Beschwerdekammern des EPA ist anerkannt, dass die Organe des EPA einen gewissen Ermessensspielraum für die Zulassung von Beweismitteln haben, z. B. in Fällen, in denen die Beweismittel unnötig oder irrelevant sind (vgl. T 142/97, ABl. 2000, 358, Nr. 2.2 der Gründe). Die wichtigste Rechtsgrundlage für die Ablehnung von Beweismitteln bilden, wie von der Kammer in T 1698/08 angeführt, die Vorschriften zum verspäteten Vorbringen von Beweismitteln (Art. 114 (2) EPÜ sowie Art. 12 (4) und 13 VOBK 2007). Zur Berücksichtigung von verspätet eingereichten Beweismitteln s. auch Kapitel IV.C.4. "Verspätetes Vorbringen".

Im Ex-parte-Verfahren T 545/08 hätte sich die Prüfungsabteilung bei der Ausübung ihres Ermessens darüber im Klaren sein müssen, dass sie das Dokument D1 (Internetveröffentlichung auf einer kommerziellen Website) zwar zu Beginn der Sachprüfung angeführt, jedoch nie weitere Erläuterungen oder Beweise für dessen öffentliche Zugänglichkeit vor dem Prioritätstag vorgelegt hatte, sodass die Einwände, die auf dieses Dokument gründeten, nie wirksam erhoben worden waren. Zudem waren die von der Prüfungsabteilung für ihre Ermessensausübung angegebenen Gründe nicht überzeugend. Unter diesen Umständen durfte die Prüfungsabteilung die weiteren vom Beschwerdeführer vorgelegten Beweismittel nicht als verspätet zurückweisen und sich nicht weiterhin auf D1 als Stand der Technik stützen. Damit verletzte sie den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (Art. 113 (1) EPÜ in Verbindung mit Art. 117 (1) EPÜ).

R. 116 EPÜ (die frühere R. 71a EPÜ 1973) darf nicht als Aufforderung zur Einreichung neuer Beweismittel oder sonstiger Unterlagen ausgelegt werden, die vom rechtlichen und faktischen Rahmen der Fragen und Begründungen abweichen, welche im gesamten Verfahren bis zur mündlichen Verhandlung im Beschwerdeverfahren vorgebracht und substantiiert worden sind (T 39/93, ABl. 1997, 134; diese Entscheidung wurde beispielsweise in T 1932/12, T 710/15, T 628/14 angeführt).

In der Entscheidung T 100/97 ging die Kammer ausführlich auf die Frage ein, welche Kriterien im Falle verspätet vorgelegter Beweismittel anwendbar sind. Ein Verletzungsverfahren im Vereinigten Königreich war bis zur Entscheidung über die vorliegende Beschwerde ausgesetzt worden; daher war es besonders wünschenswert, die Entscheidung über die Beschwerde zu beschleunigen, und die Zulassung verspätet vorgebrachter neuer Tatsachen und Beweismittel hätte unter Umständen trotz der langen Dauer des Verfahrens und trotz des im Vereinigten Königreich anhängigen Verfahrens zu einer Zurückverweisung der Sache und damit zu einer Verzögerung des Verfahrens geführt. Damit dem Inhalt der Erklärungen ausreichend Glauben geschenkt werden konnte, mussten diese durch Dokumente mit sicherem Datum gestützt werden. In Anbetracht der sehr späten Vorlage der Beweismittel und in Ermangelung anderer Dokumente mit sicherem Datum konnte somit nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden, was vor dem Prioritätstag des angefochtenen Patents der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden war. Daher wurden die verspätet eingereichten Beweismittel nicht berücksichtigt (Art. 114 (2) EPÜ). S. auch T 1057/09 (Nr. 5.9 der Gründe) im Hinblick auf Zweifel über die Echtheit eines spät eingereichten Beweisstückes.

Das EPÜ enthält keine Vorschrift, die den Einsprechenden verpflichtet, Beweise gegen jede mögliche in den abhängigen Ansprüchen definierte Rückfallposition einzureichen. Wird der Anspruchssatz in der mündlichen Verhandlung vor der Einspruchsabteilung geändert, so kann die Verpflichtung nach Art. 114 (2) EPÜ, Beweismittel rechtzeitig vorzulegen, je nach Sachlage erst bei Einreichung der Beschwerdebegründung gegeben sein (T 1830/11).

In T 574/02 stellte die Kammer insbesondere fest, dass ein im Beschwerdeverfahren neu vorgelegtes Dokument nicht ipso facto verspätet eingereicht ist und dass die Kammer, die mit einem mit der verspäteten Vorlage eines Dokuments oder Beweismittels begründeten Antrag auf Ablehnung der Erörterung dieses Dokuments oder Beweismittels befasst ist, zunächst prüfen muss, ob es tatsächlich verspätet oder unter den gegebenen Umständen nicht doch rechtzeitig vorgelegt wurde (zu den Kriterien s. die Nrn. 2.2.2 bis 2.3 der Gründe). Im vorliegenden Fall wurde die Vorlage in Anbetracht dessen, dass der Beteiligte stets sorgfältig und mit Bedacht gehandelt hatte, als rechtzeitig im Sinne von Art. 114 EPÜ angesehen.

Die mangelnde Plausibilität einer Wirkung aufgrund des fehlenden Beweises in der Patentanmeldung ist kein hinreichender Grund, später eingereichte Vergleichsversuche, mit denen diese Wirkung bewiesen werden soll, nicht zu berücksichtigen. Sie aus diesem Grund außer Acht zu lassen, ist nicht mit dem Aufgabe-Lösungs-Ansatz vereinbar (T 2371/13).

In T 7/07 bestritt der Beschwerdegegner (Patentinhaber) die Zulässigkeit der Beschwerde aufgrund der Frage der Identifizierung des Beschwerdeführers (Einsprechenden) (R. 64 a) EPÜ 1973 / R. 99 (1) a) EPÜ). Die Kammer stellte fest, dass der Gesamtrechtsnachfolger eines Einsprechenden die Beteiligtenstellung in vor dem EPA anhängigen Verfahren automatisch an dem Tag erwirbt, an dem eine Fusion wirksam wird, und zwar unabhängig davon, wann der Nachweis eingereicht wird (s. T 6/05).

In T 1096/08 vermochte sich die Kammer der Auffassung der Einspruchsabteilung nicht anzuschließen. In Ausübung ihres Ermessens nach Art. 12 (4) und 13 (1) VOBK 2007 hielt es die Kammer zwar für angemessen, die beiden vom Beschwerdegegner (Einsprechenden) im Laufe der ersten mündlichen Verhandlung angebotenen Zeugen zu vernehmen. Hingegen ließ sie einen weiteren Zeugen nicht zur ersten mündlichen Verhandlung zu, da ihn der Beschwerdegegner in einem späten Stadium angeboten hatte. Zur Beurteilung der Folgen einer "Salamitaktik" s. auch T 245/10.

Die Kammer in der Sache T 1100/07 entschied, dass die Einspruchsabteilung trotz des verspäteten Antrags auf Zeugenvernehmung und trotz der unbefriedigenden Formulierung des Antrags durch den Einsprechenden die Vernehmung des Zeugen hätte anordnen müssen, weil dieser sich zu einem maßgeblichen Aspekt hätte äußern können, auf den sich die Abteilung schließlich stützte (Zurückverweisung).

In T 703/12 stellte die Kammer fest, dass die Beschwerdebegründung des Beschwerdeführers gemäß Art. 12 (2) VOBK 2007 dessen vollständigen Sachvortrag enthalten sollte; unter anderem sollten dort alle angezogenen Beweismittel ausdrücklich angeführt werden. Dem Beschwerdeführer (Einsprechenden) war aus der angefochtenen Entscheidung bekannt, dass fraglich war, ob die angebliche Vorbenutzung zweifelsfrei nachgewiesen worden war. Daher befand die Kammer, dass für den Beschwerdeführer keine Rechtfertigung – wie etwa eine neue Entwicklung im Beschwerdeverfahren – bestand, erst in der mündlichen Verhandlung die Zeugenvernehmung von Herrn B. (als Verfasser der eidesstattlichen Versicherung) zu beantragen, um die in D2 ausgeführten angeblichen Vorbenutzungen nachzuweisen. Zudem konnte der in der Beschwerdeschrift enthaltene allgemeine Verweis auf das Vorbringen des Beschwerdeführers im Einspruchsverfahren nach der ständigen Rechtsprechung nicht als ausdrückliches Angebot ausgelegt werden, Herrn B. als Zeugen zu vernehmen. Daher stellte das erstmals in der mündlichen Verhandlung vorgebrachte Zeugenangebot eine Änderung des Vorbringens des Beschwerdeführers gemäß Art. 13 (1) VOBK 2007 dar und hätte nur durch eine Verlegung der mündlichen Verhandlung berücksichtigt werden können. Gemäß Art. 13 (3) VOBK 2007 übte die Kammer ihr Ermessen dahin gehend aus, Herrn B. nicht zu vernehmen. Betreffend die Frage des vollständigen Sachvortrags eines Beteiligten, s. auch T 30/15, T 1949/09 (verspätet eingereichte Tests).

In T 1760/10 wurde Herr S. aufgrund des Todes des ersten vorgeschlagenen Zeugen als Ersatzzeuge benannt. In der mündlichen Verhandlung entschied die Kammer, Herrn S. als Zeugen zu vernehmen. Der Beschwerdegegner (Patentinhaber) erhob einen Einwand gegen die Vernehmung des Zeugen, weil die Benennung von Herrn S. als Zeuge verspätet erfolgt sei (März 2013; Beschwerdeschrift: 2010; mündliche Verhandlung: Oktober 2013) und der Beschwerdeführer (Einsprechende) nicht angegeben habe, zu welchen Themen der Zeuge vernommen werden solle. Aus der Sicht der Kammer bestand für den Beschwerdegegner kein Grund zur Überraschung.

Versucht eine Partei, möglicherweise sachdienliche Tatsachen durch eine von einem Zeugen abgegebene Erklärung zu beweisen, so ist diese Erklärung unbedingt so frühzeitig während der Einspruchsphase vorzulegen, dass der Zeuge gemäß Art. 117 EPÜ 1973 vernommen werden könnte (T 953/90).

Es gilt in der Beschwerde für beide Parteien der Beibringungsgrundsatz, d. h. es obliegt den Parteien, rechtzeitig alle relevanten Tatsachen vorzubringen. So hatte die Beschwerdeführerin insbesondere zu keinem Zeitpunkt des Einspruchs- bzw. Einspruchsbeschwerdeverfahrens einen Antrag auf Einvernahme des Autors der eidesstattlichen Versicherung gestellt (T 106/15, s. auch T 2010/08).

In T 753/09 hatte der Beschwerdeführer (Einsprechende) verspätet eine Sachverständigenerklärung eingereicht, mit der er offenbar nachweisen wollte, wie der Fachmann die Dokumente E1 und E2 auslegen würde. Die Kammer erklärte, dass sie ein solch verspätet vorgebrachtes Beweismittel nur dann zulassen würde, wenn es hinreichend relevant wäre und die Gegenpartei angemessen darauf reagieren könnte. Im vorliegenden Fall wurde die Sachverständigenerklärung nicht zum Verfahren zugelassen. Zum einen lieferte die Erklärung nicht mehr technische Informationen als die Dokumente E1 und E2 selbst und war somit unter technischen Gesichtspunkten nicht relevanter als die bereits aktenkundigen Dokumente. Da die technische Lehre beider Dokumente relativ einfach war und Patentanwälte in der Regel selbst eine technische Ausbildung haben, können die Erläuterungen des Sachverständigen ebenso überzeugend auch von den zugelassenen Vertretern der Beschwerdeführer abgegeben werden, ohne dass dies in den Augen der Kammer seine Beweiskraft schmälern würde. Zum anderen ist eine Sachverständigenerklärung nach Art. 117 (1) e) EPÜ nicht einfach nur als Argument, sondern als Beweismittel anzusehen. Sicherlich muss der Gegenseite Gelegenheit gegeben werden, diese Sachverständigenerklärung von einem anderen, ebenso qualifizierten Sachverständigen überprüfen und gegebenenfalls widerlegen zu lassen (wie vom Beschwerdegegner hilfsweise beantragt wurde). In diesem besonderen Fall hätte diese Verteidigung gegen die Sachverständigengutachten einige Zeit in Anspruch genommen.

Aus den Bestimmungen des Art. 13 VOBK 2007 ergibt sich eindeutig, dass ein Beteiligter trotz des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs nach Art. 113 (1) EPÜ keinen Anspruch darauf hat, dass Beweismittel, die er während des Beschwerdeverfahrens und insbesondere im mehrseitigen Verfahren vorlegt oder anbietet, zum Verfahren zugelassen werden (T 1676/08). Der Patentinhaber hatte – angeblich als Reaktion auf die Vorlage von Sachverständigengutachten durch den Einsprechenden – als Beweismittel umfangreiche Dokumente von mehr als 1 000 Seiten vorgelegt, die Sachverständigengutachten umfassten, und dies nur einen Monat vor der mündlichen Verhandlung, die auf eben sein Ersuchen hin bereits einmal verlegt worden war. Die Kammer ließ eines der Sachverständigengutachten (D100) nicht zum Verfahren zu, denn angesichts eines Vorbringens von über 1 000 Seiten sei die besondere Relevanz von D100 nicht erkennbar. Außerdem lehnte die Kammer in diesem Verfahrensstadium die Anordnung eines Sachverständigengutachtens gemäß Art. 117 (1) e) EPÜ ebenso ab wie die Vernehmung des Sachverständigen am Tag der mündlichen Verhandlung als Begleitperson des Patentinhabers, da für Letzteres die in G 4/95 aufgestellten Bedingungen aus ihrer Sicht nicht erfüllt waren.

In T 245/10 entschied die Kammer, dass der Beschwerdegegner (Einsprechende) ausreichend Zeit hatte, sich die mit der Beschwerdebegründung eingereichten Vergleichsversuche anzusehen, und ließ diese zum Beschwerdeverfahren zu. Der Beschwerdegegner hatte im Jahr 2010 angekündigt, dass er zu diesen Vergleichsversuchen Stellung nehmen. Indem der Beschwerdegegner seine eigenen Vergleichsversuche im Jahr 2012 nur einen Monat vor der mündlichen Verhandlung einreichte, ging er aus Sicht der Kammer das Risiko ein, dass seine Ergebnisse nicht zugelassen würden: Eine Salamitaktik, die zu mehreren mündlichen Verhandlungen führe, in denen ausschließlich die Zulässigkeit der verspätet vorgebrachten Beweismittel besprochen werde, sei aus Gründen der Verfahrensökonomie nicht zweckmäßig (Art. 15 (6) VOBK 2007; unter Verweis auf T 270/90, ABl. 1993, 725, Nr. 2.2 der Gründe – taktischer Verfahrensmissbrauch). S. auch T 2010/08.

In T 712/97 hatte die Einspruchsabteilung den in Erwiderung auf den Versuchsbericht des Beschwerdegegners eingereichten Versuchsbericht des Beschwerdeführers (Patentinhabers) nicht zugelassen. Die Zulassung des Versuchsberichts eines Beteiligten, nicht aber der Erwiderung des anderen Beteiligten erweckte nach Auffassung der Kammer den Anschein einer diskriminierenden Behandlung. Die Einspruchsabteilung hatte somit einen Verfahrensfehler begangen.

Die Kammer in T 523/14 stellte fest, dass es den Grundsätzen der Verfahrensgerechtigkeit und der Gleichbehandlung der Beteiligten widerspricht, das verspätet eingereichte Dokument D55 (schriftliche Erklärung des Einsprechenden) zuzulassen, zugleich aber das verspätet eingereichte Dokument D54 (vom Patentinhaber zwei Tage später eingereichte Ergebnisse einer Suche mit der Internet-Wayback-Maschine) zurückzuweisen, weil es prima facie nicht relevant für die Bestimmung des Veröffentlichungstags von D11 sei. Nach Ansicht der Kammer war D54 geeignet, ernsthafte Zweifel an der Behauptung des Einsprechenden zu wecken, dass D11 im oder vor November 2007 auf der Website von Glasstech verfügbar gewesen sei, und hätte deshalb zugelassen werden können. Angesichts der eingehenden Prüfung von D54 durch die Einspruchsabteilung neigte die Kammer jedoch zu dem Schluss, dass seine Zulassung nichts am Ergebnis geändert hätte. Dennoch entschied die Kammer in Anbetracht der potenziellen Auswirkung dieses Dokuments auf den strittigsten Punkt des Verfahrens – die öffentliche Zugänglichkeit von D11 – D54 zu berücksichtigen (s. auch T 1551/14).

Die Kammer in T 508/00 (mutmaßliche Vorbenutzung) verweigerte die Zulassung der vom Einsprechenden eingereichten (zahlreichen und technische Zeichnungen umfassenden) Unterlagen. Die vom Einsprechenden ebenfalls vorgelegten Erklärungen zu der mutmaßlichen Vorbenutzung ließ die Kammer hingegen zu, weil sie in einem relativ frühen Stadium des Beschwerdeverfahrens vorgelegt wurden, sodass der Patentinhaber noch darauf eingehen konnte, und weil sie eine Reaktion auf die Entscheidung der Einspruchsabteilung sowie auf Erklärungen der Mitarbeiter des Patentinhabers darstellten, die dieser im erstinstanzlichen Verfahren einen Monat vor der mündlichen Verhandlung vorgelegt hatte.

In T 39/14, die ein Verfahren zur Verbesserung der Schäumungseigenschaften betraf, wurden die vom Beschwerdeführer (Einsprechenden) mit der Beschwerdebegründung eingereichten Vergleichsversuche für nicht prima facie relevant für die Frage der erfinderischen Tätigkeit befunden. Sie hätten ggf. einen Einwand nach Art. 100 b) EPÜ stützen können, doch wurde dieser Einspruchsgrund von der Kammer nicht zum Verfahren zugelassen. Die Vergleichsversuche wurden nicht zum Verfahren zugelassen (Art. 114 (2) EPÜ und Art. 12 (4) VOBK 2007).

In T 973/10 beschloss die Kammer, verspätet eingereichte Nachweise einer Vorbenutzung nicht zu zulassen. Zur mangelnden Prima-facie-Relevanz erklärte die Kammer, dass die vorgelegten Fotos als Beweis nicht ausreichten und es nicht ermöglichten, Art und Aufbau der angeblich in einem Meeting offenbarten Vorrichtung zu bestimmen. Daher ließ sie das verspätet vorgelegte Beweismittel nicht zum Beschwerdeverfahren zu (Art. 114 (2) EPÜ in Verbindung mit Art. 12 (4) VOBK 2007).

In T 1201/14 befand die Kammer hinsichtlich eines vierten Arguments (implizierter Rechtsübergang nach taiwanesischem Recht) und der diesbezüglichen Belege (Rechtsgutachten und Auszüge aus dem taiwanesischen Patentgesetz), dass auch bei Anerkennung des taiwanesischen Rechts als anwendbares Recht das Ergebnis wegen mangelnder inhaltlicher Substantiierung der zugrunde liegenden Beweismittel kein anderes wäre als das des zweiten Arguments des Beschwerdeführers. Deshalb entschied die Kammer, weder das vierte Argument noch die zu seiner Stützung vorgelegten Beweismittel zuzulassen.

In J 20/85 entschied die Juristische Beschwerdekammer (ABl. 1987, 102), dass die Beweisaufnahme unmittelbar nach Auftreten der Streitfrage durchgeführt werden sollte. Über ein Jahr nach den maßgeblichen Ereignissen (Uneinigkeit zwischen dem Beschwerdeführer und der Eingangsstelle darüber, ob ein Schriftstück an einem bestimmten Tag eingereicht wurde) sei es unwahrscheinlich, dass sich das Personal der Poststelle noch deutlich erinnern könne. S. auch in diesem Kapitel: T 1028/11 (verspäteter Antrag auf Zeugenvernehmung) und T 2003/08 vom 31. Oktober 2012 (Vernehmung des geladenen Zeugen, der seine Teilnahme nicht bestätigt hatte, aber anwesend war).

Laut der Entscheidung T 190/05 hätte die Einspruchsabteilung keinesfalls auf der alleinigen Grundlage der eidesstattlichen Erklärung die behauptete Vorbenutzung als für das erteilte Patent neuheitsschädlichen Stand der Technik betrachten dürfen, da der Patentinhaber sowohl die Behauptungen des Einsprechenden als auch die in der eidesstattlichen Erklärung enthaltenen Behauptungen ausdrücklich bestritten hat. Im Übrigen stellt die eidesstattliche Erklärung selbst ein Beweismittel und keinen Stand der Technik dar. Die Tatsache, dass die Ladungsfrist für Zeugen von mindestens zwei Monaten im Hinblick auf die bereits anberaumte mündliche Verhandlung nicht hätte eingehalten werden können, spricht nach Ansicht der Kammer im Übrigen nicht für einen Ausnahmefall, der es gerechtfertigt hätte, den angebotenen Zeugen nicht zu laden. Die Sache wurde zur Vernehmung des Zeugen an die erste Instanz zurückverwiesen.

Die Anhörung eines Beteiligten in Abwesenheit seines Patentvertreters ist möglich, sofern dieser von der Anhörung ordnungsgemäß in Kenntnis gesetzt wurde (vgl. T 451/89 und T 883/90; einseitige Verfahren – Vorrichtung schien eindeutig entgegen feststehenden physikalischen Gesetzen zu funktionieren – Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung beschlossen).

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