b)
Beurteilung der Tests zum Nachweis der Lösung einer Aufgabe (Artikel 56 EPÜ) 

In T 1872/08, in der es um die erfinderische Tätigkeit und die nicht naheliegende Lösung einer Aufgabe auf der Grundlage einer vorteilhaften Wirkung ging, die durch Vergleichstests nachgewiesen wurde, hatte die Einspruchsabteilung die vom Beschwerdeführer (Anmelder) vorgelegten Tests nicht für relevant befunden, weil Drucker und Papier, die dafür verwendet worden waren, sich von dem in Beispiel 18 von Dokument D9 verwendeten Papier und Drucker unterschieden. Die Kammer erklärte, nach der ständigen Rechtsprechung der Beschwerdekammern gelte Folgendes: "Wenn Vergleichsversuche durchgeführt werden, um eine erfinderische Tätigkeit mit einer verbesserten Wirkung im gesamten beanspruchten Bereich nachzuweisen, muss der Vergleich mit dem nächstliegenden Stand der Technik so angelegt sein, dass die Wirkung überzeugend auf das Unterscheidungsmerkmal der Erfindung zurückgeführt wird. Hierfür kann es erforderlich sein, die Vergleichselemente so abzuwandeln, dass sie nur noch in diesem Unterscheidungsmerkmal von der Erfindung abweichen." (T 197/86, ABl. 1989, 371). In T 1872/08 schloss die Kammer, dass die Vergleichstests ausreichende Nachweise dafür lieferten, dass die Aufgabe gelöst wurde.

In T 479/06 ging es um die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit und den Nachweis, dass die Aufgabe durch die beanspruchte Lösung gelöst wurde. Die vom Patentinhaber vorgelegten Versuche waren nicht aussagekräftig und machten nicht glaubhaft, dass die technische Aufgabe tatsächlich gelöst wurde; die zu lösende technische Aufgabe wurde umformuliert.

In T 568/11 befand die Kammer, dass die technische Aufgabe umzuformulieren war. Eines der Argumente des Patentinhabers lautete, dass die zusätzlichen Abweichungen zwischen den zu vergleichenden Stoffgemischen so gering seien, dass sie auf die Eigenschaften des Stoffgemisches keinen Einfluss hätten.

Auch in T 71/09 ging es um eine Wirkung, die nicht auf das Unterscheidungsmerkmal zurückgeführt werden konnte; hier ließ sich anhand des bloßen Vergleichs der beiden Zusammensetzungen nicht unbedingt nachweisen, dass die patentgemäße Lösung der technischen Aufgabe der angeblichen Wirkung zugrunde lag und dass diese Wirkung über die gesamte Breite des Anspruchs vorhanden war. Die verbesserte Beständigkeit des Färbemittels gegen Haarwäschen konnte somit auch durch andere Faktoren verursacht sein. Es wurde nicht nachgewiesen, dass die Haltbarkeit der Farbe durch alle beanspruchten Zusammensetzungen verbessert wurde.

In T 1127/10 (Haarbehandlung) legte der Beschwerdeführer ein Dokument mit zwei Reihen von Vergleichsversuchen vor, nachdem keines der im Streitpatent angeführten Beispiele Versuchsdaten umfasste. Die Kammer befand, dass die darin enthaltene Beschreibung des Verfahrens und der Auswertung der Vergleichstests mangelhaft und nicht aussagekräftig genug war, um das Vorliegen einer Verbesserung glaubhaft nachzuweisen (s. auch T 1962/12 und T 383/13: mangelhafte Vergleichsbeispiele und nicht glaubhafte Verbesserung). Vergleiche T 2371/13 (erfinderische Tätigkeit – Plausibilität einer behaupteten Wirkung in der Patentanmeldung – Zulässigkeit der Ergebnisse von Vergleichsversuchen, die nach dem Anmeldetag des Patents zum Nachweis dieser Wirkung eingereicht wurden).

In T 578/06 wies die Kammer darauf hin, dass das EPÜ keinen experimentellen Nachweis der Patentierbarkeit verlangt; eine Offenbarung von Versuchsdaten oder -ergebnissen in der eingereichten Anmeldung und/oder in nachträglich veröffentlichten Beweisstücken ist nicht immer erforderlich, damit als gesichert gilt, dass der beanspruchte Gegenstand die objektive technische Aufgabe löst. Dies gilt insbesondere dann, wenn keine begründeten Zweifel geäußert werden. In T 488/16 stimmte die Kammer dem Beschwerdeführer dahin gehend zu, dass eine Anmeldung nicht immer Versuchsdaten oder -ergebnisse enthalten muss (s. T 578/06). Unabdingbar ist allerdings der Nachweis, dass die der Erfindung zugrunde liegende Aufgabe zum Anmeldezeitpunkt zumindest plausibel gelöst wurde. Wenn wie im vorliegenden Fall die Erfindung auf einer technischen Wirkung basiert, die weder offensichtlich oder vorhersehbar ist noch auf einem schlüssigen theoretischen Konzept basiert, dann sind zumindest gewisse technische Nachweise dafür zu erbringen, dass eine technische Aufgabe tatsächlich gelöst wurde.

Die Große Beschwerdekammer erklärte in der Sache R 9/14, dass der Antragsteller in seiner Annahme fehlging, die entscheidende Kammer habe einen wesentlichen Verfahrensfehler begangen, weil sie ihn nicht über die korrekte Reihenfolge beim Aufgabe-Lösungs-Ansatz unterrichtet und das materielle Recht falsch angewandt habe. Die Vorlage der Ergebnisse von Vergleichsversuchen zum Nachweis einer Wirkung oder Verbesserung ist Teil des Aufgabe-Lösungs-Ansatzes, wenn in Abgrenzung vom nächstliegenden Stand der Technik die Aufgabe definiert wird, die durch den beanspruchten Gegenstand tatsächlich gelöst wird. Dies hätte der Antragsteller aufgrund seiner Fachkenntnisse des Patentrechts wissen müssen. Von einer "Überraschung" in Verbindung mit einer Verletzung des rechtlichen Gehörs kann daher keine Rede sein.

In R 16/13 stellte die Kammer die Beweiskraft der vom Patentinhaber angeführten Vergleichsbeispiele von Amts wegen infrage, obwohl deren Schlüssigkeit zum Nachweis der technischen Wirkung der beanspruchten Erfindung vom Einsprechenden nicht bestritten worden war. Die zu überprüfende Kammerentscheidung wurde aufgehoben.

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