a)
Werbeprospekte 

Zur Beurteilung der öffentlichen Zugänglichkeit von Werbeprospekten wenden einige Kammern den weniger strengen Maßstab des "Abwägens der Wahrscheinlichkeit" an (s. z. B. T 743/89 (Broschüre des Patentinhabers) und T 804/05 (Prospekt eines Dritten)). Bezüglich eines Werbeprospekts für ein vom Einsprechenden hergestelltes Erzeugnis erachtete es die Kammer in der Entscheidung T 1748/10 für zweckmäßiger, die öffentliche Zugänglichkeit unter Bezugnahme auf T 743/89 und T 1140/09 durch "Abwägen der Wahrscheinlichkeit" und nicht, wie vom Patentinhaber vorgebracht, nach dem Maßstab "zweifelsfrei" zu beurteilen, weil der Prospekt vom Einsprechenden stammte. D1 stammte zwar vom Einsprechenden, wurde aber der Öffentlichkeit zugänglich gemacht. Somit waren beide Beteiligten in der Lage, Beweismittel hinsichtlich der Verfügbarkeit des Dokuments D1 beizubringen. In T 1140/09 vertrat die Kammer die Auffassung, dass das "Abwägen der Wahrscheinlichkeit" der geeignete Beweismaßstab für die Frage der öffentlichen Zugänglichkeit des Dokuments E3 sei, eines Prospekts, der vom Beschwerdeführer (Einsprechenden) an Besucher der CeBIT verteilt und der Öffentlichkeit damit vor dem Prioritätstag zugänglich gemacht worden war. In diesem besonderen Fall waren die vom Beschwerdeführer angebotenen Beweise so überzeugend, dass sie auch dem vom Beschwerdegegner vorgeschlagenen strengeren Beweismaßstab genügten. Angesichts der Bedeutung von großen Fachmessen wie der CeBIT zur Anbahnung von Geschäften und des starken Interesses des Beschwerdeführers an einer möglichst weiten Verbreitung seines Prospekts sah die Kammer die öffentliche Zugänglichkeit des Dokuments E3 als mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen an.

In T 184/11 entschied die Kammer zuerst, ob es sich um einen Werbeprospekt oder um ein Produktdatenblatt handelte. Das Dokument enthielt keine detaillierten technischen Daten, sondern lediglich technische Informationen allgemeiner Natur. Mit detailliertem Bezug auf die Rechtsprechung bezüglich des Beweismaßes und bezüglich der öffentlichen Zugänglichkeit eines Werbeprospekts entschied die Kammer, dass es keinen Anhaltspunkt in der Begründung der angefochtenen Entscheidung dafür gab, dass die Einspruchsabteilung beim Abwägen der Wahrscheinlichkeit das ihr vorliegende Beweismaterial nicht kritisch und genau geprüft hat.

In der Entscheidung T 146/13 bestritt der Patentinhaber, dass zweifelsfrei nachgewiesen worden sei, dass die Werbebroschüre vor dem Prioritätstag des Streitpatents verbreitet worden war. Unter Verweis auf T 743/89 und T 804/05 befand die Kammer, dass es sich nach der ständigen Rechtsprechung zur Zugehörigkeit von Werbebroschüren zum Stand der Technik um einen ausreichend langen Zeitraum (zwei Jahre zwischen dem Druck im Jahr 2002 und dem Prioritätstag im Jahr 2004) handelte, sodass die Broschüre tatsächlich der Öffentlichkeit zugänglich war. Da die Kammer überzeugt war, dass eine Werbebroschüre üblicherweise primär der Verteilung an die interessierten Kreise dient, um die Aufmerksamkeit potenzieller Kunden zu wecken, befand sie, dass die Werbebroschüre zum Stand der Technik im Sinne von Art. 54 (2) EPÜ gehörte. Vergleiche mit T 738/04, Nr. 4.1.1 der Gründe.

In T 743/89 wurde nachgewiesen, dass ein die Erfindung offenbarender Prospekt sieben Monate vor dem Prioritätsdatum gedruckt worden war. Ungewiss war dagegen, wann er verteilt wurde. Durch Abwägen der Wahrscheinlichkeit gelangte die Kammer zu dem Schluss, dass der Prospekt vor dem Prioritätstag des Streitpatents öffentlich zugänglich gewesen war und somit zum Stand der Technik gehörte. Obwohl sich das Datum der Verteilung 10 Jahre später nicht mehr feststellen ließ, war es auf jeden Fall vernünftig, davon auszugehen, dass die Verteilung noch innerhalb der sieben Monate und damit lange vor dem Prioritätstag des Streitpatents erfolgt war. Die gegenteilige Annahme, der Prospekt sei vertraulich behandelt worden, war wenig plausibel, da es im Interesse des Patentinhabers lag, für eine weite Verbreitung des Prospekts zu sorgen, um möglichst viele potenzielle Kunden über die neuesten Entwicklungen seiner Firma auf einem von starkem Wettbewerb geprägten Gebiet zu informieren. Für diese Annahme war daher der Patentinhaber beweispflichtig, der als Urheber der Broschüre im Übrigen zugleich im Besitz der notwendigen Informationen sein musste.

In T 2451/13 wandte die Beschwerdekammer den Grundsatz des "lückenlosen" Nachweises ("up to the hilt") so an, dass das Veröffentlichungsdatum der Broschüre "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" nachgewiesen werden musste (in dieser Sache waren alle wesentlichen Beweismittel in der Sphäre des Einsprechenden zu finden).

Die Kammer in T 1710/12 bestätigte, dass der strenge Standard des zweifelsfreien Nachweises in der Regel bei einer Vorbenutzung angewandt wird. Im vorliegenden Fall war der Katalog E1 aber nicht zur Stützung einer angeblichen Vorbenutzung vorgelegt worden, sondern als eigenständiges schriftliches Beweismittel. Daher hielt es die Kammer für zweckmäßig, die öffentliche Zugänglichkeit von E1 durch Abwägen der Wahrscheinlichkeit zu beurteilen. Das Dokument E1 (von einem nicht am Verfahren beteiligten Unternehmen veröffentlichter Katalog) wurde dem Stand der Technik gemäß Art. 54 (2) EPÜ zugerechnet.

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