2.9.1 Allgemeines

Nach Art. 109 (1) EPÜ muss das Organ in Ex-parte Verfahren, dessen Entscheidung angefochten wird, der Beschwerde abhelfen, wenn es sie für zulässig und begründet erachtet. Inter-partes-Verfahren sind von der Abhilfe ausgenommen. Dies hindert das erstinstanzliche Organ aber nicht daran, seine Entscheidung zu berichtigen, wenn es ein Patent wegen eines Verstoßes gegen bestimmte Erfordernisse fälschlicherweise widerruft, das es in geänderter Form aufrechterhalten wollte (s. T 168/03). Mit dem Ablauf der Dreimonatsfrist nach Art. 109 (2) EPÜ 1973 endet die Zuständigkeit des Organs der ersten Instanz, dessen Entscheidung mit der Beschwerde angefochten wird. Danach ist die Abhilfe nicht mehr möglich (T 778/06).

Art. 109 (1) EPÜ sieht eine Ausnahme vom Grundsatz des allgemeinen Devolutiveffekts der Beschwerde vor, die es dem erstinstanzlichen Organ ermöglichen soll, der Beschwerde abzuhelfen. Diese Ausnahme ist im Zusammenhang mit der Abhilfe und eng auszulegen und darf nicht als eine umfassendere Ermächtigung des erstinstanzlichen Organs verstanden werden, über die Zulässigkeit einer Beschwerde zu entscheiden (T 1973/09; s. auch T 473/91, ABl. 1993, 630; T 808/03 vom 12. Februar 2004).

In T 638/01 war ein Formblatt falsch ausgefüllt worden, sodass die Beschwerde vom Formalsachbearbeiter im Namen der Einspruchsabteilung direkt an die Beschwerdekammer weitergeleitet wurde; hierbei wurde der nach Art. 109 (1) EPÜ vorgeschriebene Verfahrensschritt, nämlich die Prüfung im Hinblick auf eine mögliche Abhilfe, übersprungen. Die Kammer wies darauf hin, dass eine Abhilfe, wenn angebracht, zwingend zu gewähren ist, woraus a fortiori folgt, dass in Fällen, in denen eine Abhilfe in Frage kommt, deren Prüfung ein zwingend vorgeschriebener Verfahrensschritt ist. Da der Gesetzeszweck des Art. 109 EPÜ jedoch die allgemeine Effizienz des Verfahrens ist, wäre es widersinnig, wenn die Kammer die Sache an die erste Instanz zurückverweisen würde, um den ausgelassenen Schritt nachholen zu lassen.

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