4.10.3 Neue Argumente und Angriffslinien wurden nicht zugelassen

In einigen Entscheidungen wurde darauf hingewiesen, dass neue Argumente, die ohne angemessene Erklärung bzw. Rechtfertigung erstmals in der mündlichen Verhandlung vorgetragen werden, als verspätet anzusehen und nicht in das Verfahren zuzulassen sind (T 1069/08, T 775/09, T 1621/09, T 810/12).

In T 1621/09 führte die Kammer aus, dass ein neues Argument, das ein Beteiligter im Beschwerdeverfahren vorbringt, und das sein Vorbringen ändert, auch wenn es auf bereits im Verfahren befindlichen Tatsachen und Beweismitteln beruht, nur nach Ermessen der Beschwerdekammer als Änderung nach Art. 13 VOBK 2007 in das Verfahren eingeführt werden kann. Die Kammer gestattete es dem Beschwerdeführer in Ausübung ihres Ermessens nicht, sein Vorbringen zu ändern, unter anderem, weil das neue Argument auf eine Neuausrichtung des Vorbringens zur Neuheit hinauslief und im letzten Stadium des Beschwerdeverfahrens, nämlich während der mündlichen Verhandlung, vorgebracht worden war.

In T 1069/08 beantragte der Beschwerdeführer (Einsprechende) erst in der mündlichen Verhandlung, seine Argumente zum Nicht-Naheliegen des beanspruchten Gegenstands vorbringen zu dürfen. Diesem Antrag gab die Kammer nicht statt. Die Beschwerdebegründung des Beschwerdeführers habe kein Argument zum Naheliegen des beanspruchten Gegenstands enthalten. Daher sei die Einführung dieses neuen Arguments in der mündlichen Verhandlung eine Änderung des Vorbringens des Beschwerdeführers (Art. 13 (1) VOBK 2007).

Auch in T 1761/10 beschloss die Kammer, den neuen, vom Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Angriff auf die erfinderische Tätigkeit nicht zuzulassen. Dieser warf komplexe neue Fragen auf, und die mündliche Verhandlung hätte vertagt werden müssen, um der Kammer und dem Beschwerdegegner genügend Zeit zu geben, sich mit diesen Fragen zu befassen (s. auch T 1226/12 und T 2602/12).

In T 775/09 stützte sich das zweite vorgebrachte Argument auf einige Entgegenhaltungen, die im Beschwerdeverfahren von der weiteren Verfahrensbeteiligten erstmals in der mündlichen Verhandlung angeführt worden waren. Die Kammer wies darauf hin, dass durch diese Änderung des Vorbringens der weiteren Verfahrensbeteiligten in der mündlichen Verhandlung sich Kombinationen und Sachverhalte komplexer Natur ergaben, die vorher im schriftlichen Verfahren nicht angesprochen worden waren. Daher machte die Kammer von ihrem Ermessen nach Art. 13 (1) VOBK 2007 Gebrauch und ließ dieses neue Argument zu diesem späten Stadium nicht in das Beschwerdeverfahren zu.

In T 1019/13 wurde ein neuer Angriff auf die erfinderische Tätigkeit erstmals in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer vorgebracht. Die Einsprechenden hatten bereits im schriftlichen Verfahren mehr als zehn Angriffe auf die erfinderische Tätigkeit vorgetragen, die von unterschiedlichen Dokumentenkombinationen ausgingen. Auf all diese verschiedenen Angriffe eine Entgegnung vorzubereiten, war bereits ein erheblicher Aufwand für den Patentinhaber. In solch einer Situation konnte vom ihm nicht auch noch erwartet werden, seine Vorbereitung auf weitere, von neuen Dokumentenkombinationen ausgehende Angriffe auszudehnen, die von den Einsprechenden in der mündlichen Verhandlung vorgetragen werden könnten.

In T 181/17 ließ die Kammer den neuen Angriff auf die erfinderische Tätigkeit auf der Grundlage des in der mündlichen Verhandlung als nächstliegender Stand der Technik eingeführten Dokuments D17 nicht zu. D17 war bis dahin nur im Zusammenhang mit der Neuheit angeführt worden. Die Kammer erklärte, dass Neuheit und erfinderische Tätigkeit unterschiedliche Einspruchsgründe sind und für Neuheitsangriffe nicht zwangsläufig dieselben Dokumente angezogen werden könnten, die als nächstliegender Stand der Technik infrage kämen.

Auch in T 2091/12, T 988/14, T 1098/11, T 221/13, T 73/15 und T 392/16 wurden neue Angriffe auf die erfinderische Tätigkeit nicht zugelassen.

Indem der Einsprechende sich entschieden hatte, bis zur mündlichen Verhandlung zu schweigen und seine auf die Dokumente D10 und D11 gestützten Argumente erst dort vorzubringen, hat er die Gegenpartei und die Kammer überrascht und gegen den Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens verstoßen (T 647/15).

In T 1890/13 war das Dokument D28 ursprünglich mit der Einspruchsschrift eingereicht worden, also fristgerecht im Sinne des Art. 114 (2) EPÜ. Es wurde jedoch weder in der mündlichen Verhandlung vor der Einspruchsabteilung noch in der angefochtenen Entscheidung behandelt. Erst in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer machte der Beschwerdeführer zum allerersten Mal geltend, dass D28 höchst relevant für die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit sei. Die Kammer befand, dass diese neue, auf D28 basierende Argumentation in einem sehr späten Stadium des Gesamtverfahrens vorgetragen worden sei. Über die Zulassung des substanziierten Dokuments D28 zum Beschwerdeverfahren sei also nach Art. 13 (1) und (3) VOBK 2007 zu entscheiden. Die Kammer lehnte den Antrag des Beschwerdeführers auf Einführung von D28 in das Beschwerdeverfahren mit folgender Begründung gemäß Art. 13 (1) VOBK 2007 ab: die späte Substanziierung von D28 war keine angemessene und umgehende Reaktion auf unvorhersehbare Entwicklungen, und die Lehre von D28 war prima facie nicht relevanter als die der anderen aktenkundigen Entgegenhaltungen; eine solche neue, auf D28 basierende Argumentation zum Beschwerdeverfahren zuzulassen, würde gegen die Grundsätze der Verfahrensökonomie und der Fairness verstoßen.

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