a)
Nichtberücksichtigung von spät vorgebrachten offenkundigen Vorbenutzungen 

Schon in der früheren Rechtsprechung haben die Beschwerdekammern bei der Zulassung von verspätet geltend gemachten offenkundigen Vorbenutzungen durch den Einsprechenden strenge Maßstäbe angelegt. Gestützt auf Art. 114 (2) EPÜ 1973 haben sie das verspätet vorgebrachte Beweismaterial nicht in das Verfahren einbezogen, weil unter den konkreten Umständen ein Verfahrensmissbrauch und ein Verstoß gegen den Grundsatz des guten Glaubens vorlagen. Bei diesem Sachverhalt haben die Beschwerdekammern davon abgesehen, die mögliche Relevanz des Vorbringens zu untersuchen (s. T 17/91; T 534/89, ABl. 1994, 464 und T 211/90). In T 985/91 vertrat die Kammer unter Berufung auf die Entscheidung T 17/91 die Auffassung, dass verspätet eingereichte Unterlagen nur unter besonderen Umständen zum Verfahren zugelassen werden sollten, wenn sie sich auf eine angebliche Vorbenutzung bezögen.

In T 17/91 wurde zwei Jahre nach Ablauf der Einspruchsfrist eine eigene offenkundige Vorbenutzung durch den Einsprechenden selbst geltend gemacht, ohne dass gute Gründe für die Verzögerung bestanden hätten. Die Beschwerdekammer sah hierin einen Verfahrensmissbrauch und einen Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Daher ließ sie die behauptete offenkundige Vorbenutzung gemäß Art. 114 (2) EPÜ 1973 ungeachtet ihrer möglichen Relevanz außer Acht.

Auch in T 534/89 (ABl. 1994, 464) stellte die Kammer fest, dass ein Verfahrensmissbrauch vorliegt, wenn ein Einwand wegen Vorbenutzung durch den Einsprechenden selbst erst nach Ablauf der festgesetzten Einspruchsfrist erhoben wird, obwohl der Sachverhalt dem Einsprechenden bekannt war und ihn nichts daran gehindert hätte, den Einwand während der Einspruchsfrist zu erheben.

Vier Wochen vor der mündlichen Verhandlung im Beschwerdeverfahren machte der Einsprechende in T 211/90 zum ersten Mal eine offenkundige Vorbenutzung geltend. Das Beweismaterial war ihm allerdings schon vor Ablauf der Einspruchsfrist bekannt. Die Kammer führte aus, der Umstand, dass der Einsprechende die Relevanz dieses ihm bekannten Beweismaterials zur Zeit der Einreichung des Einspruchs verkannt habe, berechtige ihn nicht, dieses Material erst zu einem derart späten Zeitpunkt noch in das Verfahren einzuführen, und zwar unabhängig davon, aus welchen Gründen er der möglichen Relevanz dieses Materials erst so spät gewahr wurde. Auch hier ließ die Kammer dieses Material daher im weiteren Verfahren außer Betracht, ohne dessen mögliche Relevanz zu überprüfen.

In T 691/12 wies die Kammer darauf hin, dass eine erstmals im Beschwerdeverfahren vorgebrachte Vorbenutzung nur dann noch eingeführt und als Stand der Technik berücksichtigt werden kann, wenn zumindest die folgenden drei Bedingungen erfüllt werden: a) Es darf sich nicht um einen erkennbaren Verfahrensmissbrauch handeln, b) die Vorbenutzung muss prima facie so relevant sein, dass sie wie vorgebracht die Gültigkeit des Patents infrage stellt; und c) die Vorbenutzung muss lückenlos nachgewiesen sein, sodass keine weiteren Ermittlungen zur Feststellung ihres Gegenstands bzw. ihrer Umstände notwendig sind. Diese drei Bedingungen waren hier nicht erfüllt (s. auch T 1847/12, T 63/13).

In T 2393/13 entschied die Kammer die unsubstantiierte behauptete Vorbenutzung nicht zu berücksichtigen. Art. 12 (4) VOBK 2007 verlangt nicht nur, dass Tatsachen und Beweismittel zum geeigneten Zeitpunkt eingereicht werden, sondern auch, dass sie die Erfordernisse nach Art. 12 (2) VOBK 2007 erfüllen, d.h. in diesem Fall vollständig sein müssen. Das bedeutet, dass alle zur Ermittlung des Zeitpunkts, des Gegenstands und der Umstände der Vorbenutzung dienlichen Tatsachen der Kammer vorgelegt werden sollten, weil nur bei einem vollständigen Sachvortrag mit ausreichenden Angaben zu den relevanten Tatsachen, Beweismitteln und Argumenten die Kammer die Vorbenutzung sinnvoll prüfen und eine Entscheidung treffen kann.

In T 481/99 stellte die Kammer fest, dass der Grundsatz, dem zufolge die Einspruchsabteilung verspätet vorgebrachte Tatsachen und Beweismittel nur in Ausnahmefällen im Verfahren zulassen sollte (s. z. B. G 9/91, ABl. 1993, 408; T 1002/92, ABl. 1995, 605), nicht bedeute, dass ein verspätet vorgebrachter Einwand der Vorbenutzung, der relevant ist, wenn er sich belegen lässt, automatisch außer Acht zu lassen wäre, weil neue Tatsachen zunächst durch eine Beweisaufnahme festgestellt werden müssten. Wenn die im Zusammenhang mit dem verspäteten Einwand der Vorbenutzung vorgebrachten Ausführungen und/oder Dokumente jedoch unstimmig oder gar widersprüchlich seien, könne der Spruchkörper die Behauptung der Vorbenutzung nach Art. 114 (2) EPÜ 1973 unberücksichtigt lassen, ohne sie eingehender zu prüfen.

In T 380/00 machte der Beschwerdeführer (Einsprechende) in seiner Beschwerdebegründung erstmals geltend, dass ein Ingenieur in einem Bewerbungsgespräch technische Merkmale der Erfindung in nicht vertraulicher Weise offenbart habe. Die Kammer befand, dass die angebliche Vorbenutzung durch den Ingenieur nicht stichhaltig genug begründet worden sei, um eine eingehendere Prüfung zu rechtfertigen.

Zu den im Laufe des Beschwerdeverfahrens vorgelegten Unterlagen, die eine Vorbenutzung betrafen, urteilte die Kammer in T 508/00, dass mangelhafte Kommunikation innerhalb eines Unternehmens oder einer Unternehmensgruppe keinen hinreichenden und annehmbaren Grund bildet, die verspätete Vorlage von Beweisen für eine mutmaßliche Vorbenutzung zuzulassen (s. auch T 443/09).

In T 1914/08 wurde als Rechtfertigungsgrund dafür, dass die angekündigten Unterlagen kurz vor dem für die mündliche Verhandlung anberaumten Termin eingereicht worden waren, auf eine zwischenzeitlich angespannte wirtschaftliche Lage der Beschwerdegegnerin verwiesen. Die Kammer erachtete bei der Ausübung ihres diesbezüglichen Ermessens vorliegend das späte Einreichen bereits früher angekündigter, und damit verfügbarer, Unterlagen ohne einen, mit dem vorliegenden Verfahren in ursächlichem Zusammenhang stehenden, Rechtfertigungsgrund als nicht im Einklang mit einer ordnungsgemäßen Verfahrensführung stehend.

In T 884/14 führte die Kammer aus, dass ein seit längerer Zeit nicht mehr hergestelltes Erzeugnis aus dem eigenen Haus von dem Einsprechenden als angeblich öffentliche Vorbenutzung jedenfalls dann nicht mehr in das Beschwerdeverfahren eingebracht werden kann, wenn eine Recherche nach diesem Erzeugnis von Anfang an unterlassen wurde, obwohl der Einsprechende den vorbenutzten Gegenstand kannte und sich eine rechtzeitige Recherche in den eigenen Firmenunterlagen hätte aufdrängen müssen. Eine irrtümlich angenommene Beweisnot kommt ihm insoweit nicht zugute.

In T 1835/11 machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdebegründung einen neuen Stand der Technik in Form einer angeblichen offenkundigen Vorbenutzung geltend, ohne jedoch zu begründen, warum er diesen nicht schon früher angeführt hatte. Da die Ansprüche inhaltlich nicht geändert worden waren und die angebliche Vorbenutzung den Verkauf der eigenen Erzeugnisse des Beschwerdeführers betraf, kam die Kammer zu dem Schluss, dass der Beschwerdeführer diesen Stand der Technik bereits im Einspruchsverfahren hätte anführen können.

In T 450/13 stellte die Kammer fest, dass die unterbliebene Substantiierung einer behaupteten offenkundigen Vorbenutzung im Einspruchsverfahren und der spätere Versuch einer Substantiierung in der Beschwerdebegründung die Unzulässigkeit dieses Angriffs nach Art. 12 (4) VOBK 2007 zur Folge haben kann.

Auch in den folgenden Entscheidungen wurden die behaupteten offenkundigen Vorbenutzungen, die erst im Beschwerdeverfahren eingereicht wurden, nicht berücksichtigt (T 444/09, T 12/11, T 1295/12 und T 2361/15).

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