c)
Considérations d'ordre technique : programmation d'un ordinateur 

La CBE est muette sur la question de savoir si ou quand l'activité liée à la création de programmes d'ordinateur, à savoir la programmation d'un ordinateur, est une activité technique qui est en principe brevetable, ou une activité dépourvue de caractère technique qui, en tant que telle, est exclue de la brevetabilité.

Cette question de droit a été soumise par la Présidente de l'OEB à la Grande Chambre de recours (voir G 3/08, JO 2011, 10 ; question 4 de la saisine) : L'activité consistant à programmer un ordinateur implique-t-elle nécessairement des considérations d'ordre technique ? La Présidente de l'OEB a indiqué que, dans la décision T 1177/97, la chambre avait estimé que "la mise en œuvre d'une fonction dans un système informatique fait toujours intervenir, du moins de façon implicite, des considérations d'ordre technique". La référence à des "sous-programmes d'ordinateur" montre clairement que ladite mise en œuvre consistait à programmer l'ordinateur (voir aussi T 172/03). Contrairement à ces décisions, il a été considéré dans les décisions T 833/91, T 769/92 (JO 1995, 525) et T 204/93 que la programmation était une activité intellectuelle du programmeur.

Dans l'avis G 3/08 (JO 2011, 10), la Grande Chambre de recours a considéré que la saisine fait valoir que la décision T 1177/97 considère la programmation comme une activité faisant toujours intervenir des considérations techniques, du moins de façon implicite, et que la décision T 172/03 part du même principe puisqu'elle considère l'homme du métier, qui, ainsi qu'elle le souligne, est un expert technique, comme une équipe de projet logiciel composée de programmeurs. En revanche, selon les décisions T 833/91, T 769/92 (JO 1995, 525) et T 204/93, l'activité d'un programmeur, à savoir la programmation, serait une activité intellectuelle tombant sous le coup des exclusions de l'art. 52(2) CBE.

Ces positions ne sont toutefois en rien contradictoires, comme on peut le voir à l'examen du même cas de figure dans un domaine non controversé, par exemple la conception de bicyclettes. La conception d'une bicyclette implique clairement des considérations techniques (et, le cas échéant, des considérations non techniques, par exemple esthétiques), mais elle correspond à un processus qui, du moins au départ, peut se dérouler dans l'esprit du concepteur, autrement dit elle peut constituer une activité intellectuelle et serait, dans cette mesure, exclue de la brevetabilité (voir aussi T 833/91, T 204/93, T 769/92, T 914/02 et T 471/05). Par conséquent, la question ne satisfait pas à l'exigence selon laquelle il doit exister des divergences dans la jurisprudence ; elle n'est donc pas recevable.

Si la saisine n'a pu mettre en évidence aucune divergence dans la jurisprudence, la Grande Chambre de recours considère qu'il existe au moins un risque de confusion, qui découle de l'hypothèse selon laquelle n'importe quelle considération technique suffit pour conférer un caractère technique à un objet revendiqué, cette position ayant apparemment été adoptée dans certaines affaires (par exemple dans la décision T 769/92). L'affaire T 769/92 (JO 1995, 525) donnait l'exemple d'une invention portant sur le fonctionnement interne d'un ordinateur, fonctionnement causé par les programmes exécutés sur l'ordinateur. D'après cette décision, la réalisation de l'invention revendiquée faisant nécessairement intervenir des considérations techniques, cette invention avait un caractère technique suffisant pour lui permettre d'échapper à l'exclusion de la brevetabilité prévue à l'art. 52(2)c) et (3) CBE 1973, quelle que soit l'utilisation spécifique faite du système dans son ensemble.

Or, dans l'affaire T 1173/97, la chambre énonce des critères plus stricts dans le cas des programmes d'ordinateur. Elle fait valoir que tous les programmes d'ordinateur produisent des effets techniques étant donné, par exemple, que lorsque des programmes différents sont exécutés, ils entraînent la circulation de différents courants électriques dans l'ordinateur sur lequel ils fonctionnent. Toutefois, de tels effets techniques ne suffisent pas pour conférer un "caractère technique" aux programmes ; ceux-ci doivent engendrer des effets techniques supplémentaires. Il semble également à la Grande Chambre que même s'il est permis d'affirmer que toute programmation informatique implique des considérations techniques, puisqu'elle vise à définir une méthode pouvant être mise en œuvre par une machine, cela n'est pas en soi suffisant pour que le programme résultant de la programmation ait un caractère technique. Le programmeur doit s'être livré à des considérations techniques allant au-delà de la "simple" mise au point d'un algorithme informatique pour exécuter une procédure donnée.

Dans l'affaire T 1173/97, la chambre, examinant l'effet produit par l'exécution d'un algorithme sur un ordinateur, a noté qu'il y avait toujours des effets techniques, ce qui l'a conduite, puisqu'elle a reconnu la position défendue par les auteurs de la Convention, à formuler la condition relative à un effet technique "supplémentaire". Ce n'est que lorsqu'un programme d'ordinateur produit au cours de son exécution des effets techniques supplémentaires, qu'il peut être considéré comme présentant un caractère technique. De même, pour garantir que le programme a un caractère technique (ou qu'il constitue un "moyen technique", selon l'expression utilisée par exemple dans l'affaire T 258/03), il ne suffit pas apparemment que la formulation de chaque programme d'ordinateur requière fondamentalement des considérations techniques en ce sens que le programmeur doit développer une procédure qu'une machine peut mettre en œuvre. Ce caractère technique n'est garanti que si, pour employer une analogie, l'écriture du programme nécessite des "considérations techniques supplémentaires".

Dans l'affaire T 598/14, la demande portait sur une méthode pour générer, à partir d'un ensemble de documents d'entrée, une matrice de remplaçabilité terminologique définissant une similarité sémantique entre les mots apparaissant dans l'ensemble de documents. La chambre a estimé que la traduction visant à permettre l'analyse linguistique automatique par un ordinateur pouvait être considérée comme impliquant, au moins implicitement, des réflexions d'ordre technique. Cette position est conforme à la décision T 1177/97 ou à l'avis G 3/08 (JO 2011, 10). Toutefois, selon l'avis G 3/08, point 13.5 des motifs, cela ne suffit pas à garantir le caractère technique d'un objet par ailleurs exclu de la brevetabilité en vertu de l'art. 52(2) et (3) CBE. Pour que le caractère technique soit établi, ces réflexions doivent constituer des "réflexions techniques supplémentaires". La chambre a conclu que l'objet de la revendication indépendante 1 était dénué d'activité inventive (art. 52(1) et 56 CBE).

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