b)
Etape chirurgicale faisant partie de la méthode revendiquée ? 

Dans une série de décisions, les chambres de recours ont examiné la question de savoir si certaines étapes chirurgicales faisaient partie d'une méthode revendiquée ou si elles n'étaient que des étapes préparatoires, qui ne pouvaient être considérées comme faisant partie de la méthode revendiquée dans le cas concerné. Les chambres sont parvenues à des conclusions différentes.

Dans l'affaire T 992/03 du 4 novembre 2010, la demande revendiquait des méthodes d'imagerie par résonance magnétique du système vasculaire pulmonaire et/ou cardiaque d'un sujet, utilisant du gaz 129Xe polarisé en phase dissoute. La chambre a déclaré que même si un homme du métier sait qu'une méthode d'imagerie par résonance magnétique est une procédure assez complexe, qui nécessite notamment des étapes préparatoires comme le placement d'un sujet dans un système à résonance magnétique, l'administration du gaz 129Xe polarisé au sujet et la mise en route du système à résonance magnétique, ces étapes préparatoires ne font pas partie de la contribution de l'invention à l'état de la technique. Les revendications de méthode ne comprenaient donc pas "une étape invasive représentant une intervention physique majeure sur le corps, dont la mise en œuvre exige des compétences médicales professionnelles, et qui comporte un risque considérable pour la santé même s'il est fait preuve de la diligence et de l'expertise requises" (G 1/07).

Dans l'affaire T 836/08, la revendication 1 avait pour objet un procédé pour déterminer la position de l'extrémité distale d'un fil de guidage osseux à l'aide d'un système de repérage et de navigation optique médical. Selon la chambre, il était certes nécessaire à cette fin de fixer le dispositif de référence sur l'os et d'introduire le fil dans l'os, mais ces étapes ne faisaient pas partie du procédé revendiqué. Le fait que le procédé soit mis en œuvre après qu'une intervention chirurgicale ait été pratiquée sur un corps, voire pendant cette intervention, ne signifiait pas que le procédé revendiqué, destiné à déterminer une position, constituait en tant que tel une méthode de traitement chirurgical.

Des circonstances comparables à celles de l'affaire T 836/08 ont été à la base de la décision T 923/08. La chambre est toutefois parvenue à une autre conclusion : si un procédé prévu pour recueillir des mesures sur le corps humain ou animal implique obligatoirement une étape chirurgicale visant à fixer, au corps humain ou animal, un élément de mesure indispensable pour la mise en œuvre du procédé, cette étape doit être considérée comme une caractéristique essentielle du procédé, qui est couverte par un tel procédé, même si aucune caractéristique du procédé ne porte expressément sur cette étape dans la revendication. Un tel procédé est exclu de la brevetabilité en vertu de l'art. 53c) CBE. De plus, il n'est pas possible d'exclure une étape chirurgicale de ce type en mentionnant le fait que l'élément de mesure était déjà fixé sur le corps avant que le procédé ne soit mis en œuvre, ou en introduisant un disclaimer, étant donné que cela contrevient à l'art. 84 CBE (1973) (voir aussi T 2102/12).

Dans l'affaire T 2438/11, la revendication portait sur un procédé d'orientation d'instruments et comprenait les étapes consistant à orienter une perceuse ou une fraise chirurgicale vers un point cible. Cette orientation devait être effectuée à l'intérieur du corps du patient, en contact physique direct avec l'os. La chambre a estimé que le simple fait d'orienter (c'est-à-dire de déplacer activement) un tel instrument à l'intérieur du corps du patient suffisait pour constituer une intervention physique majeure sur le corps et, à ce titre, une étape de traitement chirurgical du corps humain. En effet, conformément à la décision G 1/07, une revendication de méthode est exclue de la brevetabilité si elle englobe ne serait-ce qu’une caractéristique définissant une activité physique ou un acte qui constitue une étape de traitement chirurgical ou thérapeutique du corps humain ou animal.

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