3.1.2 ‍‍G 2/98 et la notion de divulgation – interprétation de la même manière que pour l'art. 123(2) CBE

Il est à noter que l'ancienne jurisprudence qui a donné lieu au test de l'étendue de l'exposé est restée valable après l'avis G 2/98 (JO 2001, 413) (voir par ex T 184/84, T 81/87, JO 1990, 250, T 469/92, T 269/93, T 77/97). Les chambres saisies des affaires T 311/93 et T 77/97 ont notamment appliqué le principe de l'exposé implicite, utilisé dans le cadre de ce test au regard de l'art. 123(2) CBE 1973. En revanche, l'avis G 2/98 rejette l'approche adoptée dans l'affaire T 73/88 ("Aliment à croquer", JO 1992, 557 ; voir aussi par ex. T 16/87, JO 1992, 212 ; T 582/91 ; T 255/91, JO 1993, 318 ; T 669/93 ; T 1056/93 et T 364/95) selon laquelle l'ajout de caractéristiques non essentielles, qui se bornent à limiter l'étendue de la protection recherchée, n'entraîne pas la perte de la priorité ; voir aussi "Jurisprudence des chambres de recours de l'OEB", 3e édition 1998, p. 260 et s. et 269 et s.). La non-applicabilité du critère du caractère essentiel compte tenu de l'avis G 2/98 a récemment été confirmée par ex. dans les décisions T 1852/13 (et autres références) et T 2466/13.

Ainsi qu'il a été indiqué dans l'avis G 2/98 (JO 2001, 413), l'étendue du droit de priorité est déterminée par ce qui est divulgué dans la demande dont la priorité est revendiquée et elle est en même temps limitée à ce contenu. La chambre saisie de l'affaire T 923/00, suivant l'avis G 2/98, a estimé que la demande telle que déposée et le document de priorité étaient foncièrement identiques. Elle a souligné que toute conclusion favorable ou défavorable à l'admissibilité des modifications au titre de l'art. 123(2) CBE 1973 s'appliquerait également en faveur ou en défaveur du droit à la priorité revendiquée, et a traité conjointement les deux questions.

Par la suite, dans ses décisions G 1/03 et G 2/03 relatives aux disclaimers (JO 2004, 413 et 448), la Grande Chambre de recours a estimé que, afin d'éviter toute incohérence, il y a lieu d'interpréter de la même manière la divulgation employée comme base pour le droit de priorité conformément à l'art. 87(1) CBE 1973 et la divulgation employée comme base pour apporter des modifications à la demande conformément à l'art. 123(2) CBE 1973 (voir aussi G 2/10, JO 2012, 376). En d'autres termes, un disclaimer qui ne fournit aucune contribution technique et qui est considéré comme admissible durant la procédure relative à une demande de brevet européen n'a aucune incidence sur l'identité de l'invention au sens de l'art. 87(1) CBE 1973. Il peut donc être introduit également lors de la rédaction et du dépôt de la demande de brevet européen, sans affecter le droit de priorité fondé sur la première demande qui ne contient pas le disclaimer (cf. aussi T 175/03 et T 910/03). Dans ses décisions ultérieures relatives aux disclaimers G 2/10 (JO 2012, 376) et G 1/16 (JO 2018, A70), la Grande Chambre de recours a de nouveau confirmé à quel point il est important d'appliquer de manière uniforme la notion de divulgation – cf. le critère de divulgation de la "norme de référence".

S'agissant de l'application du test de la divulgation aux fins de l'art. 123(2) CBE, voir le chapitre II.E."Modifications".

La mise en garde suivante a été faite dans la décision T 282/12, concernant la "priorité partielle" (cf. aussi G 1/15, JO 2017, A82) : fonder l’appréciation de la priorité sur un test au titre de l'art. 123(2) CBE pourrait mener à des conclusions erronées dans certaines circonstances, puisque la notion de validité "partielle" d'une modification n'existe pas, tandis que la priorité partielle existe bel et bien (voir résumés plus complets aux chapitres II.D.4.1. et II.D.5.3.3 ci-dessous).

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