3.5.5 Demande en instance en cas de rejet de la demande antérieure contre lequel un recours a été formé

Dans l'affaire J 5/08, la chambre de recours juridique a dû décider si la demande initiale était encore en instance à la date de dépôt de la demande divisionnaire, ce dépôt ayant été effectué après que le recours eut été formé au sujet de la demande initiale, mais avant que la division d'examen n'ait décidé de faire droit au recours par voie de révision préjudicielle de la décision contestée (décision relative à la délivrance renvoyant au texte non rectifié de la revendication 1). Cette révision s'est bornée à rectifier la décision relative à la délivrance du brevet, et ne comportait pas d'exposé exhaustif sur la brevetabilité de l'objet revendiqué. Selon la chambre de recours juridique, une révision en vertu de l'art. 109 CBE 1973 en tant que telle ouvre la possibilité de procéder à un réexamen complet de la brevetabilité de l'objet revendiqué, indépendamment de la question de savoir si l'annulation de la décision contestée est ou non expressément ordonnée, ou si les motifs écrits sont limités à une question de droit spécifique. En l'espèce, la procédure de délivrance, à laquelle la décision relative à la révision mettait fin, était encore en instance jusqu'à la date de cette décision. La chambre de recours juridique a conclu que lorsqu'une décision est prise concernant le bien-fondé d'un recours, une demande est généralement en instance au sens de la règle 25 CBE 1973 (désormais règle 36(1) CBE) au moins jusqu'à la date où la décision est prise.

Dans l'affaire J 5/08, la chambre de recours juridique a fait observer que les chambres ont rendu des décisions divergentes quant à la question de savoir si l'effet suspensif d'un recours a toujours pour conséquence de maintenir la procédure de délivrance en instance au sens de la règle 25 CBE 1973 (règle 36(1) CBE) pendant la procédure de recours. Certaines décisions semblent indiquer que tel est le cas (J 28/94, JO 1995, 742 et J 3/04). En revanche, dans l'affaire J 28/03, la chambre de recours juridique a jugé que la procédure de délivrance ne doit pas être considérée comme ayant été en instance pendant la procédure de recours si le recours a été rejeté pour irrecevabilité ; le statut d'une demande divisionnaire déposée alors qu'un recours formé contre la décision de délivrer le brevet sur la base de la demande initiale est en instance dépend de l'issue de ce recours.

Dans l'affaire J 23/13, le demandeur avait déposé la demande divisionnaire après avoir produit l'acte de recours contre la décision de rejet de la demande initiale, mais avant l'expiration du délai prescrit pour le dépôt du mémoire exposant les motifs du recours ; aucun mémoire n'ayant été déposé, la chambre a rejeté le recours formé contre la décision de rejet de la demande initiale pour irrecevabilité. Elle a fait observer que la demande divisionnaire avait été déposée alors que le délai de dépôt du mémoire exposant les motifs du recours n'était pas encore arrivé à expiration. Le rejet ultérieur du recours pour irrecevabilité ne changeait rien au fait qu'à la date de dépôt de la demande divisionnaire, il existait encore des droits substantiels (G 1/09, JO 2011, 336).

Dans l'affaire J 22/13, le demandeur avait déposé la demande divisionnaire, contrairement à la situation dans l'affaire J 23/13, après l'expiration du délai prescrit pour le dépôt du mémoire exposant les motifs du recours. La demande ne pouvait donc pas être traitée comme une demande divisionnaire.

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