3.2. Moment pour soumettre des moyens de preuves

Cette section concerne à la fois le moment pour soumettre des preuves par les parties et le moment pour demander/ordonner une mesure d'instruction. Cette section peut être rapprochée de la suivante (III.G.3.3.) sur le respect du droit d'être entendu lorsqu'une offre de preuve n'est pas prise en compte par l'instance.

Même si, dans la jurisprudence des chambres de recours, il a été admis que les instances de l'OEB disposent d'une certaine latitude pour apprécier s'il convient d'ordonner les mesures d'instruction proposées, par exemple si elles ne sont pas utiles ou pas pertinentes (cf. T 142/97, JO 2000, 358, point 2.2 des motifs), ce sont les dispositions relatives au dépôt tardif de preuves qui représentent le principal fondement juridique pour le refus d'admettre des preuves, ainsi que la chambre l'a énoncé dans l'affaire T 1698/08, (art. 114(2) CBE, art. 12(4) et 13 RPCR 2007). À propos de l'examen des moyens de preuve produits tardivement : chapitre IV.C.4. "Moyens invoqués tardivement".

Dans l'affaire ex parte T 545/08, en exerçant son pouvoir d'appréciation, la division d'examen aurait dû être consciente que, même si elle avait cité le document D1 (publication Internet d'un site commercial) au début de la procédure d'examen, elle n'avait jamais fourni d'explication supplémentaire ou de preuve concernant l'accessibilité au public du document avant la date de priorité, ce qui signifie que les objections fondées sur ce document n'avaient pas été valablement soulevées. De plus, les motifs avancés par la division d'examen pour justifier l'exercice de son pouvoir d'appréciation n'étaient pas convaincants. Dans ces conditions, la division d'examen ne pouvait pas rejeter comme tardif l'élément de preuve supplémentaire apporté par le requérant et continuer de s'appuyer sur le document D1 comme état de la technique. Ce faisant, elle avait violé le droit du requérant à être entendu (art. 113(1) CBE en combinaison avec l'art. 117(1) CBE).

La règle 116 CBE (ancienne règle 71bis CBE 1973) ne doit pas être interprétée comme une invitation à produire de nouvelles preuves ou autres moyens sortant du cadre de droit et de fait constitué par les questions et motifs exposés et par les preuves avancées tout au long des procédures qui ont précédé la procédure orale devant la chambre de recours (T 39/93, JO 1997, 134 ; décision citée par exemple dans les affaires T 1932/12, T 710/15, T 628/14).

Dans la décision T 100/97, la chambre a abordé en détail la question des critères applicables aux preuves produites tardivement. Une procédure en contrefaçon au Royaume Uni était suspendue dans l'attente de la solution du présent recours ; il était ainsi particulièrement souhaitable d'accélérer la solution du recours et admettre faits et moyens de preuve invoqués tardivement aurait été susceptible d'entraîner le renvoi de l'affaire de manière dilatoire alors même de l'ancienneté de la présente procédure et au RU. Pour attacher foi suffisante au contenu des déclarations, il était nécessaire qu'elles soient corroborées par des documents ayant date certaine. Ainsi à tenir compte de la date très tardive des preuves, et en l'absence d'autres documents à date certaine, il n'était pas possible d'établir, avec une certitude suffisante, ce qui avait été rendu accessible au public avant la date de priorité du brevet attaqué. En conséquence, les preuves produites tardivement n'ont pas été prises en compte (art. 114(2) CBE). Comparer avec T 1057/09 (point 5.9 des motifs) s'agissant d'un doute sur l'authenticité d'une preuve tardive.

La CBE ne comprend pas de dispositions imposant à l'opposante de fournir des moyens de preuve à l'encontre de chacune des positions de repli possibles définie dans les revendications dépendantes. Aussi, lorsque des modifications dans le jeu de revendications sont faites à la procédure orale devant la division d'opposition, l'obligation de fournir des éléments de preuve "en temps utile" selon l'art. 114(2) CBE peut, en fonction des circonstances, ne se présenter qu'au moment du dépôt du mémoire exposant les motifs du recours (T 1830/11).

La chambre dans l'affaire T 574/02, énonce notamment qu'un document nouvellement produit au stade de la procédure de recours n'est pas, ipso facto, tardif et la chambre de recours saisie d'une requête de rejet des débats d'un document ou élément de preuve, au motif qu'il est tardif doit au préalable vérifier si sa production est réellement tardive ou si eu égard aux circonstances de l'espèce elle intervient en temps utile (pour un rappel détaillé des critères, voir points 2.2.2 à 2.3 des motifs). En l'espèce, vérifiant que la partie a toujours agi et réagi avec diligence et discernement la chambre les considère comme produits en temps utile au sens de l'art. 114 CBE.

Un défaut de plausibilité d'un effet basé sur l'absence de preuve dans la demande du brevet n'est pas un motif suffisant pour écarter des essais comparatifs déposés ultérieurement et visant à prouver cet effet. Les écarter pour cette raison est incompatible avec l'approche problème/solution (T 2371/13).

Dans l'affaire T 7/07, l'intimé (titulaire du brevet) contestait la recevabilité du recours en raison de l'identité du requérant (opposant) (règle 64(a) CBE 1973 / règle 99(1)a) CBE). La chambre a relevé que le successeur universel de l'opposant acquiert automatiquement la qualité de partie à la procédure en cours devant l'OEB à compter de la date à laquelle la fusion prend effet, indépendamment du moment de production de la preuve à l'appui (voir T 6/05).

Dans la décision T 1096/08, la chambre de recours n'a pas partagé le point de vue de la division d'opposition. Exerçant son pouvoir d'appréciation en vertu des art. 12(4) et 13(1) RPCR 2007, la chambre a estimé qu'il était justifié d'entendre les deux témoins proposés par l'intimé (opposant) au cours de la première procédure orale. Elle a en revanche refusé d'entendre, au cours de cette même procédure, un autre témoin proposé tardivement. Sur l'appréciation des conséquences d'une stratégie de "saucissonnage" de l'affaire, signalons aussi T 245/10.

La chambre dans l'affaire T 1100/07 a jugé que malgré la demande tardive d'audition de témoin et la formulation insatisfaisante de sa requête par l'opposant, la division d'opposition aurait dû ordonner son audition notamment car il aurait pu témoigner sur un élément crucial sur lequel la division s'était finalement fondée (renvoi).

Dans l'affaire T 703/12, la chambre a déclaré que, conformément à l'art. 12(2) RPCR 2007, le mémoire exposant les motifs du recours doit contenir l'ensemble des moyens invoqués par le requérant, et notamment exposer expressément toutes les justifications invoquées. Le requérant (opposant) savait, compte tenu de la décision entreprise, qu'un doute existait sur la question de savoir si l'usage antérieur allégué avait été prouvé au-delà de tout doute raisonnable. La chambre a donc estimé qu'aucun élément, par exemple un changement au stade de la procédure de recours, ne justifiait que le requérant attende la tenue de la procédure orale pour demander que M. B (auteur de la déclaration D2) soit entendu en tant que témoin, afin de prouver les utilisations antérieures alléguées, décrites dans D2. De plus, conformément à la jurisprudence constante, la présence, dans l'acte de recours, de la référence générale aux moyens présentés par le requérant pendant l'opposition ne pouvait être interprétée en ce sens qu'elle constituait expressément une proposition d'entendre M. B en tant que témoin. Cette proposition, soumise pour la première fois pendant la procédure orale, représentait donc, en vertu de l'art. 13(1) RPCR 2007, une modification de la cause du requérant, et n'aurait pu être traitée que moyennant un renvoi de la procédure orale. Conformément à l'art. 13(3) RPCR 2007, la chambre a décidé, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, de ne pas entendre M. B. Sur la notion d'"ensemble des moyens invoqués par une partie", voir aussi T 30/15, T 1949/09 (tests produits tardivement).

Dans l'affaire T 1760/10, M. S était proposé comme témoin pour remplacer le premier témoin décédé. Pendant la procédure orale, la chambre a décidé d'entendre M. S en tant que témoin. L'intimé (titulaire du brevet) a objecté que la désignation de M. S à ce titre intervenait à un stade tardif (mars 2013, l'acte de recours datant de 2010, et la procédure orale se déroulant en octobre 2013), et que le requérant (opposant) n'avait pas précisé les aspects devant faire l'objet de la déposition. Selon la chambre, rien n'était de nature à prendre l'intimé au dépourvu à cet égard.

Lorsqu'une partie cherche à prouver des faits potentiellement pertinents au moyen d'une déclaration faite par un témoin, il importe particulièrement que cette déclaration soit produite suffisamment tôt pendant la phase d'opposition pour que le témoin puisse faire une déposition orale conformément à l'art. 117 CBE 1973 (T 953/90).

Dans le recours pèse sur les deux parties la charge de l'allégation, c'est-à-dire qu'il incombe aux parties de présenter tous les faits pertinents en temps utile. En particulier le requérant n'avait ainsi, à aucun moment de la procédure d'opposition ou de la procédure de recours sur opposition, requis l'audition de l'auteur de la déclaration sous serment (T 106/15, voir aussi T 2010/08).

Dans l'affaire T 753/09, le requérant (opposant) avait produit tardivement la déclaration d'un expert apparemment pour démontrer comment l'homme du métier interpréterait les documents E1 et E2. La chambre a indiqué qu'elle n'admettrait cette preuve tardive que si elle était suffisamment pertinente et que si l'autre partie pouvait s'y préparer correctement. Dans l'affaire en question, l'expertise produite n'a pas été admise dans la procédure. En premier lieu, la déclaration n'apportait pas plus d'informations techniques que les documents E1 et E2 proprement dits, si bien que, d'un point de vue technique, elle n'était pas plus pertinente que les pièces versées au dossier. Étant donné que l'enseignement technique contenu dans ces deux documents était relativement simple et que les mandataires en brevets ont normalement eux-mêmes un profil technique, les mandataires agréés des requérants auraient pu également présenter les explications de l'expert avec la même efficacité, sans que le moyen de preuve perde sa force probante devant la chambre. En deuxième lieu, la déclaration d'un expert doit être considérée comme un moyen de preuve conformément à l'art. 117(1)e) CBE, et non simplement comme un argument. L'autre partie doit pouvoir faire vérifier, voire faire réfuter une telle déclaration par un autre expert ayant les mêmes compétences (comme requis par l'intimé à titre subsidiaire). Dans l'affaire considérée, l'intimé avait besoin de temps pour préparer une riposte correspondante.

Il découle clairement des dispositions de l'art. 13 RPCR 2007 qu'en dépit du principe relatif au droit d'être entendu, ancré à l'art. 113(1) CBE, une partie ne peut partir du principe que des preuves qu'elle produit ou propose pendant la procédure de recours, en particulier pendant une procédure inter partes, seront admises dans ladite procédure (T 1676/08). Le titulaire du brevet avait produit à titre de preuve – prétendument en réaction aux expertises produites par un opposant – un grand nombre de documents représentant plus de 1 000 pages comportant des expertises (dont celle de Monsieur L.) un mois seulement avant la tenue de la procédure orale, alors que la date de celle-ci avait déjà été reportée une première fois par la chambre à la demande de cette partie. La chambre n'admet pas le document D100 (expertise de M. L.) dans la procédure. Le document D100 ne pouvait être identifié comme revêtant un intérêt particulier parmi les plus de mille pages de moyens produits. Elle a également refusé à ce stade d'ordonner une expertise (art. 117(1)e) CBE), ou encore d'entendre, le jour de la procédure orale, l'expert (M. L.) de la partie en tant que personne accompagnant, jugeant sur ce dernier point que les conditions énoncées dans la décision G 4/95 n'étaient pas remplies.

Dans la décision T 245/10, les essais comparatifs déposés avec le mémoire de recours avaient laissé suffisamment de temps à l'intimé (opposant) pour les considérer a jugé la chambre de recours qui les a admis dans la procédure de recours. L'intimé avait annoncé en 2010 qu'il allait commenter ces essais comparatifs. En déposant ses propres essais comparatifs en 2012 à seulement un mois de la procédure orale, l'intimé a pris le risque de compromettre la recevabilité de ses propres essais énonce la chambre qui souligne qu'un saucissonnage de l'affaire donnant lieu à plusieurs procédures orales uniquement pour discuter la recevabilité des moyens de preuve tardifs n'étant pas approprié pour des raisons d'économie de procédure (art. 15(6) RPCR 2007 ; par référence à T 270/90 JO 1993, 725, point 2.2 des motifs – abus processuel tactique). Voir aussi T 2010/08.

Dans l'affaire T 712/97, la division d'opposition n'avait pas admis dans la procédure un compte rendu d'essais que le requérant avait produit en réponse au rapport de même type soumis par l'intimé (titulaire du brevet). Le fait d'admettre le compte rendu de l'une des parties, mais pas la réponse de l'autre partie créait une impression de traitement discriminatoire. La division d'opposition avait commis un vice de procédure.

La chambre, dans l'affaire T 523/14 a estimé qu'il était contraire aux principes de loyauté procédurale et d'égalité des droits des parties d'admettre D55 déposé tardivement (attestation écrite produite par l'opposant), en ne tenant pas compte de D54 déposé tardivement (résultats d'une recherche à l'aide d'une Wayback machine sur Internet (archive internet) produits deux jours plus tard par le titulaire du brevet) car ils n'étaient pas de prime abord pertinents pour établir la date de publication de D11. Selon la chambre, D54 pouvait servir à jeter le doute raisonnable sur les arguments de l'opposant selon lesquels D11 était accessible sur le site Internet Glasstech en novembre 2007 ou avant, et avait donc pu être admis. Toutefois, à la lumière de l'analyse détaillée de D54 par la division d'opposition, la chambre a conclu que l'admettre n'aurait pas changé l'issue de la procédure. Cependant, au vu de l'impact potentiel sur la question la plus contestée de la procédure, à savoir, l'accessibilité au public de D11, la chambre a décidé de prendre en considération D54 (voir aussi T 1551/14).

La chambre, dans l'affaire T 508/00 (allégation d'un usage antérieur) n'a pas admis des documents (très nombreux et contenant des dessins techniques) produits par l'opposant. Les attestations produites par l'opposant ont par contre été admises car elles se rapportaient à l'usage antérieur allégué, ont été produites relativement tôt au cours de la procédure de recours, à une date permettant au titulaire du brevet d'y répondre, constituaient une réponse à la décision de la division d'opposition ainsi qu'à des attestations émanant de son personnel fournies par le titulaire en première instance un mois avant la procédure orale.

Dans l'affaire T 39/14, concernant un procédé d'amélioration de propriétés moussantes, les essais comparatifs déposés par la requérante (opposante) avec son mémoire de recours ont été jugés prima facie non-pertinents sur la question de l'activité inventive, et s'ils avaient le cas échéant pu servir à corroborer une objection au titre de l'art. 100(b) CBE, ce motif d'opposition n'a pas été admis dans la procédure par la chambre. Ils n'ont pas été admis dans la procédure (art. 114(2) CBE et art. 12(4) RPCR 2007).

Dans l'affaire T 973/10, la chambre a décidé de ne pas admettre la preuve d'un usage antérieur déposée tardivement. Sur le défaut de pertinence prima facie, la chambre juge entre autres que les photographies fournies ne sont pas suffisamment probantes et ne permettent pas de déterminer objectivement la nature et le détail constructif du dispositif prétendument divulgué lors d'une réunion. Le moyen de preuve soumis tardivement n'a pas été admis dans la procédure de recours (art. 114(2) CBE, ensemble l'art. 12(4) RPCR 2007).

Dans l'affaire T 1201/14, concernant le quatrième argument avancé (à savoir, le transfert implicite conformément au droit taïwanais) et des pièces déposées au soutien de celui-ci (avis d'un expert juridique et extraits de la loi taïwanaise sur les brevets), la chambre a conclu que même s'il avait été accepté que le droit taïwanais était le droit applicable, l'issue n'aurait pas été différente de celle résultant de la ligne d'argumentation avancée par le requérant, car le contenu des éléments de preuve soumis n'avait pas été suffisamment étayé. Par conséquent, la chambre n'a pas admis le quatrième argument avancé ni la preuve produite à son soutien.

Il a été jugé qu'il convient de prendre des mesures d'instruction dès qu'une question litigieuse est soulevée. En effet plus d'un an après les évènements en cause (désaccord entre le requérant et la section de dépôt sur la question de savoir si un document donné avait été déposé ou non à une date donnée), il était peu probable que le personnel du service du courrier ait pu se souvenir avec précision (J 20/85, JO 1987, 102). Dans ce chapitre aussi : T 1028/11 (demande d'audition de témoin tardive) ; T 2003/08 du 31 octobre 2012 (audition du témoin convoqué qui n'avait pas confirmé sa venue mais présent le jour dit).

Dans la décision T 190/05, la chambre a indiqué qu'en tout état de cause, la division d'opposition n'aurait pas dû, sur la seule base de la déclaration écrite, considérer l'utilisation antérieure alléguée comme une antériorité contre le brevet délivré, étant donné que le titulaire du brevet avait expressément contesté les allégations de l'opposant ainsi que celles figurant dans la déclaration écrite. Cette dernière représentait du reste un moyen de preuve, et non un élément de l'état de la technique. Par ailleurs, le fait qu'il n'aurait pas été possible de respecter le délai de citation minimum de deux mois pour les témoins, puisque la date de la procédure orale avait déjà été fixée, ne permettait pas d'affirmer, selon la chambre, qu'il s'agissait d'une exception qui aurait justifié de ne pas citer le témoin proposé. L'affaire a été renvoyée à la première instance afin qu'elle procède à l'audition du témoin.

Entendre la partie en l'absence de son conseil en brevets est possible, lorsque celui-ci a été dûment informé de l'audition (cf. T 451/89 et T 883/90, affaires ex parte – dispositifs semblant fonctionner d'une manière manifestement contraire aux lois physiques bien établies – mesure d'instruction décidée lors de la procédure orale).

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