2. Caractère (en principe) contraignant des Directives pour les instances du premier degré

On peut lire dans les Directives (Partie générale, page 5, point 3 Généralités – version de novembre 2018) que : "Les directives ne peuvent pas couvrir en détail tous les cas et exceptions possibles, mais doivent être considérées comme des instructions générales qu'il peut être nécessaire d'adapter selon les cas. L'application des directives aux demandes de brevet européen et aux brevets européens relève de la responsabilité des agents des formalités et des examinateurs. D'une façon générale, les parties peuvent escompter que l'OEB se conformera aux directives. … Il convient de noter aussi que les directives ne constituent pas un texte de loi. En dernier ressort, pour déterminer la procédure à suivre à l'OEB, il est nécessaire de se référer d'abord à la Convention sur le brevet européen."

Dans la décision T 647/93 (JO 1995, 132), tout en admettant qu'il est normalement souhaitable que la division d'examen agisse conformément aux Directives, la chambre a également souligné que celles-ci, comme leur nom l'indique, ne constituent pas des règles de droit, si bien que le fait de s'en écarter n'est pas en soi un vice substantiel de procédure (T 51/94, T 937/97).

Dans les décisions T 162/82 (JO 1987, 533) et T 42/84 (JO 1988, 251), deux chambres de recours se sont prononcées sur la possibilité qu'ont les divisions d'examen de s'écarter des Directives de l'OEB. D'après cette jurisprudence, ces Directives doivent être uniquement considérées comme des instructions générales établies dans l'intention de couvrir des cas courants. Une division d'examen peut donc s'en écarter à condition d'agir conformément à la CBE. Lorsqu'elle examine une décision d'une division d'examen, la chambre de recours doit, afin d'assurer une application uniforme du droit, trancher la question de savoir si la division a agi conformément à la Convention, et non si elle a agi conformément aux Directives.

Dans l'affaire T 500/00, la chambre a noté que ce qui importait n'était pas de savoir si la division d'opposition avait suivi les Directives, mais si elle avait agi conformément à la Convention.

Dans l'affaire T 1388/10, la chambre a constaté que les Directives relatives à l'examen peuvent uniquement servir d'orientation générale couvrant les cas normaux. L'application des Directives au cas par cas relève de la responsabilité de la division d'examen, laquelle peut y déroger à titre exceptionnel. Contrairement à la CBE et à son règlement d'exécution, les Directives relatives à l'examen ne constituent pas des règles de droit. Lorsqu'elle examine le bien-fondé d'une décision de la division d'examen, la chambre n'établit pas si la division d'examen s'est conformée aux Directives, mais si elle a exercé son pouvoir d'appréciation dans le cadre fixé par la CBE et son règlement d'exécution.

Dans la décision J 27/94 (JO 1995, 831), la chambre a énoncé que dans certains cas, le public pouvait légitimement s'attendre à ce que la première instance ne s'écarte pas de la jurisprudence établie si dans la pratique les instances du premier degré se sont toujours conformées à cette jurisprudence, et notamment si le public en a été informé par des directives, des renseignements juridiques ou des notes publiés par l'OEB. Dans ce cas, le demandeur peut légitimement s'attendre à ce qu'une pratique autorisant ou même recommandant une certaine ligne de conduite ne sera pas modifiée, sans qu'il en soit préalablement informé de manière appropriée. Dans l'affaire en cause, les Directives n'avaient pas été modifiées et l'on pouvait donc s'attendre à ce que la pratique fondée sur elles ne change pas.

Dans l'affaire T 1607/08, la chambre a rappelé que les Directives publiées par l'OEB étaient une des sources de la confiance légitime. Par conséquent, lorsque les Directives indiquaient clairement que la poursuite de la procédure d'opposition devait être notifiée au titulaire du brevet, celui-ci était en droit de s'attendre à ce que cette information lui soit communiquée avant qu'une décision sur le fond ne soit rendue. Dans le cas contraire, la décision de révoquer le brevet contesté prendrait le titulaire du brevet au dépourvu, et c'est ce qui s'est produit en l'espèce.

Dans les décisions T 182/90 (JO 1994, 641), T 119/91, T 523/91, T 366/92 et T 397/94, les chambres de recours ont fait observer qu'il n'y avait pas vice substantiel de procédure au sens de la règle 67 CBE 1973, lorsqu'il n'était pas tenu compte d'une demande d'entrevue ou d'entretien téléphonique avec l'examinateur chargé de l'affaire. La liberté de l'examinateur de recourir à ce genre de contacts informels doit être exercée conformément aux Directives et compte tenu des circonstances propres à chaque cas (voir aussi T 300/89, JO 1991, 480).

Le fait que la division d'examen n'ait pas suivi une procédure fixée dans les Directives ne constitue pas en soi un vice substantiel de procédure, sauf si l'inobservation des Directives constitue également une violation d'une règle ou d'un principe de procédure contenu dans une disposition de la Convention ou du règlement d'exécution, les Directives n'ayant pas de caractère juridiquement contraignant (T 42/84, JO 1988, 251 ; T 51/94, J 24/96, JO 2001, 434).

Dans la décision T 246/08, compte tenu des circonstances particulières de l'affaire, la chambre n'a pas critiqué la division d'examen de s'être écartée des directives, mais l'a plutôt approuvé.

Dans l'affaire T 313/10, la division d'examen a estimé que selon ses propres critères, une méthode mise en œuvre par ordinateur est exclue. Cela est contraire à la jurisprudence constante, telle que présentée dans les Directives.

La décision T 1020/15 cite en plus des dispositions applicables de la CBE de nombreux passages des directives (E‑IX, 1.2 ; C‑VIII, 1, 3, et 4 ; G‑IV, 7.5.3 ; E‑X, 7.1 i), 7.3 et 7.4) au soutien des quatre vices substantiels de procédure retenus contre la décision de la division d'examen.

Dans l'affaire T 755/14, la chambre a estimé, contrairement au requérant, que même si les divisions de recherche et d'examen n'avaient pas suivi la procédure fixée dans les Directives pour apprécier l'unité d'invention, l'appréciation erronée sur le fond qu'elles avaient portée sur cette question ne pouvait pas être considérée comme (ou assimilée à) un vice substantiel de procédure au sens de la règle 103(1) CBE, notamment parce que les Directives ne sont pas juridiquement contraignantes. De l'avis de la chambre, l'approche de la division d'examen n'était entachée d'aucun vice substantiel de procédure.

Dans l'affaire T 679/14, la chambre a retenu, conformément aux Directives (concernant les reports à l'initiative de la division, point E‑II, 7.1 des Directives), qu'il est inacceptable de reporter de manière répétée la procédure orale sans motifs sérieux, en particulier si la procédure orale est reportée plusieurs fois au cours de la même procédure d'examen alors que d'importants retards se sont déjà produits. Dans l'affaire en question, bien que chacun des retards causés par les (huit) reports fût court, la division d'examen avait agi à l'encontre du principe d'efficacité procédurale, tout en ignorant les règles claires énoncées dans les Directives pour éviter de tels retards.

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