3. Application des Directives par les chambres de recours dans des cas particuliers

Le caractère non contraignant des directives pour les chambres de recours n'implique pas que celles-ci ne les prennent pas en compte ou qu'elles ne s'en inspirent pas pour décider. Il est rappelé que la version des directives citée dans les résumés ci-après mentionnés à titre d'illustration de la jurisprudence est celle appliquée par la chambre dans sa décision et non nécessairement la dernière version actuellement en vigueur (version de novembre 2018).

Dans l'affaire T 651/91, la chambre a, en les approuvant, cité les Directives, confirmant qu'une divulgation générique ne détruit pas normalement la nouveauté d'un exemple spécifique relevant de cette divulgation.

Dans la décision T 523/89, la chambre n'a vu aucune raison d'être en désaccord avec le principe général d'interprétation tel que présenté dans les Directives.

Dans l'affaire T 631/97 (JO 2001, 13) la chambre a estimé que l'interprétation donnée de la règle 46(1) CBE 1973 était en accord avec celle qu'avait adoptée la Grande Chambre de recours dans l'avis G 2/92, et que les Directives sont entièrement compatibles avec l'avis G 2/92 et ladite règle 46 CBE 1973.

Dans l'affaire T 587/98 (JO 2000, 497), la chambre est arrivée à la conclusion que, dans l'espèce concernée, les revendications n'étaient pas des revendications interférentes au sens des directives.

Dans l'affaire G 3/14 (JO 2015, A102), la Grande Chambre de recours a énoncé que ni la CBE proprement dite, ni le règlement d'exécution ne font de distinction entre des revendications indépendantes et dépendantes lorsqu'il s'agit d'établir, au stade de l'examen, si elles respectent les exigences prévues par la CBE. Bien que les Directives relatives à l'examen ne fassent pas expressément partie du cadre juridique de la CBE, elles ne différencient pas, elles non plus, entre revendications indépendantes et dépendantes en cas d'objections pour manque de clarté (voir par exemple les Directives F‑IV, 4.1 – version de novembre 2014, inchangée sur ce point dans la version de novembre 2018, F‑IV, 4.1).

Dans la décision T 32/95 (ex parte), la chambre s'est référée aux Directives : "Si le demandeur a de bonnes raisons de douter que le document doive être considéré comme compris dans l'état de la technique eu égard à sa demande, et que des recherches plus poussées ne puissent pas non plus écarter ce doute, l'examinateur ne devrait pas poursuivre l'examen de cette question".

Dans l'affaire ex parte T 655/13 (division d'examen – motifs sur la base d'un document pertinent de l'état de la technique dans une langue non officielle de l'OEB), la chambre a en partie fondé son raisonnement en citant les Directives (E‑X, 2.6 – version de novembre 2017 ; E‑IX, 5 – version de juin 2012, en vigueur à la date de la décision contestée, et G‑IV, 4 – version de novembre 2017).

Dans l'affaire T 300/89 (JO 1991, 480), la chambre a déclaré à propos des griefs du requérant sur le fait que l'examinateur avait omis de lui téléphoner comme il le lui avait demandé, que la pratique en matière de contacts informels était clairement exposée dans les Directives.

Dans l'affaire T 839/95, la chambre a relevé que les Directives relatives à l'examen pratiqué à l'OEB ne prévoient la possibilité de rendre une décision intermédiaire, lorsqu'une requête subsidiaire est admissible, que dans la procédure d'opposition.

Le fait que le requérant a sollicité une décision "en l'état du dossier" ne saurait être interprété comme une renonciation au droit à une décision de première instance pleinement motivée, même à la lumière de la procédure suggérée dans les Directives (cf. T 1309/05, T 583/04).

Dans l'affaire T 1709/06, la chambre a relevé que même si les Directives relatives à l'examen (Partie E‑X, 4.4) proposent une procédure pour rendre une décision "en l'état du dossier" sous une forme standard, il ressortait de plusieurs décisions des chambres de recours de l'OEB (cf. T 1309/05, T 1356/05) qu'une telle forme de décision ne satisfaisait pas à l'exigence prévue à la règle 68(2) CBE 1973 (désormais règle 111(2) CBE).

Dans l'affaire T 1123/04, la chambre a noté que conformément à la règle 68(2) CBE 1973 (désormais règle 111(2) CBE), les décisions de l'Office européen des brevets contre lesquelles un recours est ouvert doivent être motivées. Les critères afférents à la motivation des décisions sont par exemple développés dans les directives relatives à l'examen.

Dans l'affaire T 2068/14, la chambre devait déterminer si la décision de la division d'examen était correctement motivée. La chambre s'est ralliée à la phrase suivante des Directives, dans la mesure où elle reflète la jurisprudence des chambres de recours : "Il importe en particulier d'accorder la plus grande attention aux faits et arguments importants qui pourraient être opposés à la décision rendue, faute de quoi il pourrait se dégager l'impression que ces points ont été omis ou négligés" (version de septembre 2013, alors applicable ; texte inchangé dans la version de novembre 2018, E‑X, 2.6, Exposé des motifs). Dans la décision T 1998/10 (utilisation du formulaire type), la chambre avait complété la lecture de la règle 111(2) CBE sur la motivation des décisions par référence aux directives (Directives, E‑IX, 5, Exposé des motifs) selon lesquelles l'exposé des motifs d'une décision doit être "complet et pouvoir se comprendre par lui-même, c'est-à-dire en principe sans recours à des renvois".

Dans l'affaire T 833/99, à propos de prétendus usages antérieurs, la chambre a précisé que contrairement à l'avis du requérant (opposant), ce n’étaient pas les conditions évoquées au premier paragraphe du point D‑V, 3.1.3.1 [question abordée désormais au point G‑IV, 7.2.1 – version de novembre 2018] des Directives qui s'appliquaient, mais celles du dernier paragraphe, dernière phrase ([...] cependant, toutes les caractéristiques qui étaient cachées et ne pouvaient être obtenues que par une analyse plus poussée ne sont pas considérées comme accessibles au public) (G‑IV, 7.2.1 – version de novembre 2018 : "[...] cependant, toutes les caractéristiques qui étaient cachées et ne pouvaient être connues que par démontage ou destruction de l'objet ne sont pas considérées comme accessibles au public").

Dans l'affaire T 658/13, l'argument de l'opposant selon lequel la caractéristique du produit caractérisé par son procédé d'obtention était insignifiante (c'est-à-dire non limitative) s'appuyait sur le point F‑IV, 4.12 des Directives relatives à l'examen (version de novembre 2015), selon lequel une revendication dans laquelle le produit était défini par son procédé de fabrication devait être interprétée comme une revendication portant sur le produit en tant que tel. Cependant, la chambre ne pouvait être d'accord avec l'argument selon lequel le point en question des Directives laissait entendre que la formulation d'un produit caractérisé par son procédé d'obtention ne pouvait être qu'insignifiante.

Dans l'affaire T 261/15, concernant l'argument selon lequel une plage de valeurs sélectionnée doit être entre autres suffisamment éloignée des points extrêmes de la plage de valeurs connue, la chambre a fait observer qu'elle n'avait connaissance d'aucune jurisprudence énonçant cette condition de manière si générale. Certes, au point G‑VI, 8, ii) b) des Directives relatives à l'examen, ce critère est mentionné comme condition pour reconnaître la nouveauté d'une sélection numérique. Cependant, ni la décision T 198/84, ni la décision T 279/89, citées dans ce passage des Directives, n'énoncent cette condition.

Pour l'interprétation de la règle 116(1) CBE et l'appréciation de son application correcte ou non par la première instance, la chambre, dans l'affaire ex parte T 1750/14, se renvoie à la lecture littérale des dispositions de la règle 116(1) CBE ensemble la règle 132(2) CBE, donnée par les Directives relatives à l'examen (D‑VI, 3.2, dernière phrase – version de septembre 2013).

Dans la décision T 1741/08, la chambre a noté que si le passage cité des Directives (G‑II, 3.7) n'est pas vraiment contraire à la jurisprudence des chambres de recours, le ton optimiste qui y est adopté est susceptible d'induire parfois en erreur les demandeurs (potentiels).

Les motifs qui sont exposés dans le communiqué de l'OEB du 8 novembre 2013 relatif aux modifications manuscrites et qui ont guidé le changement de la pratique telle que suivie depuis des années en première instance, et reconnue dans les Directives, n'imposent pas de modifier l'approche retenue dans la procédure de recours ni la jurisprudence développée à cet égard (T 37/12 citant T 1635/10, point 5 des motifs).

S'agissant des exigences de l'art. 84 CBE, le requérant a fait valoir, dans l'affaire T 1882/12, que pour les caractéristiques facultatives, les Directives C‑III, 4.9 (F‑IV, 4.9 dans la version de novembre 2015) n'excluent pas l'emploi des termes "de préférence", "préféré" et "en particulier" critiqués par la division d'examen, mais exigent qu'ils soient examinés soigneusement, au cas par cas, de façon à garantir qu'ils n'introduisent pas d'ambiguïtés. De l'avis du requérant, le vice de procédure commis par la division d'examen résidait essentiellement dans une erreur d'appréciation de l'exigence de clarté, qui était due au fait qu'en l'occurrence, le texte des revendications n'avait pas été examiné attentivement, ce qui était contraire aux Directives et, partant, au principe de l'égalité de traitement. Toutefois, le simple fait que d'autres divisions d'examen n'aient pas soulevé d'objection correspondante dans des affaires similaires ne permettait pas de déduire qu'il y avait eu violation du principe de l'égalité de traitement. Comme indiqué par le requérant lui-même, les Directives exigent de procéder à un examen attentif.

Bien qu'un seul motif soit nécessaire pour rejeter une demande, dans l'affaire T 1710/11, plusieurs objections pour manque de clarté avaient été présentées dans la décision contestée et la division d'examen avait retenu qu'une décision définitive sur [la nouveauté et l'activité inventive] ne pouvait être prise qu'après avoir clarifié l'étendue des revendications. Étant donné que l'objet de la revendication manquant de clarté n'était pas inventif, il a semblé quelque peu inefficace de rendre une décision qui présentait le manque de clarté – et non le défaut d'activité inventive – comme motif de rejet, ce qui forçait le requérant à traiter chacune des objections pour manque de clarté avant de pouvoir répondre à l'inévitable objection pour défaut d'activité inventive. La chambre a retenu que cette approche n'était pas conforme à l'attitude que les Directives exigent de la part de l'examinateur, à savoir "accomplir un travail constructif et apporter son concours aux intéressés" (C‑I, 2).

Dans l'affaire T 1060/13, la chambre a expliqué les conditions dans lesquelles la révision préjudicielle doit être accordée par la division d'examen. Elle a relevé une incohérence dans les Directives, aussi bien dans la version de juin 2012, applicable en l'espèce, que dans celle de septembre 2013. Le passage cité a toutefois été modifié depuis et ne figure plus tel quel dans la version de novembre 2015 (E‑X, 7.4.2). La référence à l'opinion incidente a notamment été supprimée.

Dans l'affaire T 736/14, la chambre a certes relevé dans la présente affaire, que la CBE ne comporte pas de dispositions expresses précisant comment il convient de procéder si un demandeur dont la demande ne satisfait pas à la condition d'unité répond d'une manière vague ou prêtant à confusion à une notification dans laquelle la division d'examen l'a invité à indiquer quelle invention ayant fait l'objet de la recherche il souhaite maintenir. Selon la chambre toutefois le point H‑II, 7.1 des Directives (version 2013) (intitulé "Limitation à une seule invention ayant fait l'objet de la recherche") n'aurait dû en aucun cas être appliqué pour refuser l'admission de la requête subsidiaire, étant donné que le demandeur n'avait pas clairement indiqué l'invention qui devait être examinée à ce stade de la procédure d'examen.

La question du critère de preuve des publications internet a été tranchée par les chambres par référence aux directives (voir actuellement G‑IV, 7.5.2 – version de novembre 2018), le principe de la balance des probabilités ayant été retenu (T 2227/11, et plus récemment T 1711/11, T 353/14, T 545/08). La décision antérieure T 1134/06, selon laquelle le critère de preuve plus strict de l'appréciation "au-delà de tout doute raisonnable" devait être appliqué aux divulgations Internet, a été réfutée par la jurisprudence ultérieure mentionnée ci-dessus.

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