3.4. Modification produite après approbation du texte proposé en vue de la délivrance

La règle 71bis(2) CBE (conclusion de la procédure de délivrance) indique clairement que la division d'examen peut reprendre à tout moment la procédure d'examen jusqu'à la décision de délivrance du brevet européen.

Une division d'examen peut exercer son pouvoir d'appréciation pour autoriser ou non des modifications jusqu'à ce qu'une décision de délivrance du brevet soit prise (T 690/09, renvoyant à G 7/93, point 1 du dispositif, JO 1994, 775 ; G 12/91, JO 1994, 285).

Une fois que le demandeur a donné son accord sur le texte qui lui a été notifié conformément à la règle 71(3) CBE, en acquittant les taxes prescrites et en produisant la traduction des revendications, de nouvelles requêtes en modification ne seront considérées comme recevables qu'exceptionnellement par la division d'examen, en vertu du pouvoir d'appréciation qui lui est conféré par la règle 137(3) CBE. Par exemple, il convient à l'évidence de considérer comme recevable une telle requête lorsque le demandeur dépose des jeux de revendications distincts pour des États désignés pour lesquels il existe des droits nationaux antérieurs. De même, il convient d'admettre de légères modifications ne nécessitant pas de reprendre l'examen quant au fond et ne retardant pas sensiblement la décision relative à la délivrance du brevet (voir G 7/93, JO 1994, 775).

Le rejet de modifications doit être motivé, et il doit être satisfait aux art. 113(1) CBE et art. 116(1) CBE. Il convient de montrer que les exigences définies dans la décision G 7/93 (JO 1994, 775) n'ont pas été respectées. Il est donc nécessaire d'indiquer pour quelles raisons les modifications ne sont pas mineures, et requièrent en réalité la reprise de l'examen quant au fond tout en retardant considérablement le prononcé de la décision relative à la délivrance du brevet (Directives H‑II, 2.6 – version de novembre 2018).

Dans la décision G 7/93 (JO 1994, 775), la Grande Chambre de recours a déclaré que le libellé de la règle 86(3) CBE 1973 (désormais règle 137(3) CBE), selon lequel "toutes autres modifications ultérieures sont subordonnées à l'autorisation de la division d'examen" signifie simplement que la division d'examen peut ou non accepter une requête en modification introduite par le demandeur. L'accord donné par un demandeur, au titre de la règle 51(4) CBE 1973, sur un texte notifié n'est pas contraignant, dès lors qu'une notification a été émise conformément à la règle 51(6) CBE 1973. Même après qu'une notification a été émise au titre de la règle 51(6) CBE 1973 et jusqu'à ce qu'une décision de délivrance du brevet soit prise, la division d'examen a le libre pouvoir d'autoriser ou non la modification de la demande, conformément à la règle 86(3), deuxième phrase CBE 1973. Toutefois, dans la mesure où l'objectif sous-jacent de la notification visée à la règle 51(6) CBE 1973 (ancienne version) est de conclure la procédure de délivrance sur la base du texte sur lequel le demandeur a donné son accord, une requête en modification reçue par une division d'examen, après que la notification a été émise, ne devrait pas être considérée de la même manière qu'une requête en modification similaire reçue à un stade bien antérieur de la procédure d'examen, notamment avant que le demandeur donne son accord sur le texte notifié. Cette requête devrait être examinée en tenant compte du fait qu'elle a été introduite à un stade très avancé de la procédure de délivrance, que la division d'examen avait déjà terminé l'examen de la demande au fond, et que le demandeur avait déjà eu au moins une possibilité de modifier la demande. Par conséquent, l'acceptation de modifications demandées après que la notification visée à la règle 51(6) CBE 1973 est émise, constitue l'exception plutôt que la règle. Toutefois, il subsiste la question de savoir dans quels cas il convient de faire exception à la règle. Le libre pouvoir d'autoriser des modifications devrait être exercé selon les mêmes principes dans chacun de ces cas. Bien entendu, une division d'examen ne devrait formuler d'objections à ce stade de la procédure que si elle est prête à autoriser une modification permettant d'y remédier. Lorsqu'elle exerce ce libre pouvoir d'appréciation après avoir émis une notification au titre de la règle 51(6) CBE 1973, la division d'examen doit prendre en considération tous les éléments juridiquement pertinents du cas d'espèce. Elle doit notamment tenir compte de l'intérêt du demandeur à obtenir un brevet juridiquement valable dans tous les États désignés, ainsi que de l'intérêt de l'OEB à conclure la procédure d'examen en décidant sur la délivrance du brevet, et mettre ces intérêts en balance.

Dans l'avis G 10/92 (JO 1994, 633), la Grande Chambre a déclaré que si le dossier est rouvert par la division d'examen après que le demandeur a donné son accord conformément à la règle 51(4) CBE 1973, parce que le texte dans lequel il est envisagé de délivrer le brevet doit être modifié, et ce quels qu'en soient les motifs, la division d'examen est tenue, en vertu de la règle 51(4) CBE 1973, de notifier à nouveau au demandeur le texte modifié dans lequel elle envisage de délivrer le brevet européen. Il en va de même dans la procédure de recours. L'accord donné conformément à la règle 51(4) CBE 1973 est déterminant en première instance comme au stade du recours. Si la chambre conclut qu'il convient de délivrer le brevet sur la base d'un texte modifié, le demandeur doit à nouveau donner son accord sur ce texte, soit à la chambre de recours lorsque la chambre statue elle-même en l'espèce, soit à la division d'examen lorsque l'affaire lui est renvoyée.

Dans la décision G 10/93 (JO 1995, 172), la Grande Chambre a déclaré que la division d'examen n'était pas liée par l'avis négatif ou positif exprimé dans le cadre de l'examen au titre de l'art. 96(2) CBE 1973. Elle peut même rouvrir le dossier, pour quelque motif que ce soit, après que le demandeur a donné son accord selon la règle 51(4) CBE 1973.

Dans l'affaire T 171/85 (JO 1987, 160) la chambre a constaté que s'il apparaît que le texte de la demande de brevet européen sur lequel se fonde la notification établie conformément à la règle 51 (4) CBE 1973 contient des incohérences ou des contradictions, il est encore possible à la division d'examen et au demandeur d'y remédier d'un commun accord, même si en réponse à l'invitation qui lui a été adressée conformément à la règle 51 (4) CBE 1973, le demandeur a déjà marqué son accord sur ce texte (défectueux).

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