3.3. Examen des conditions de brevetabilité dans la procédure ex-parte

La Grande Chambre de recours a estimé, dans l'affaire G 10/93 (JO 1995, 172) que, dans une procédure de recours contre une décision d'une division d'examen rejetant une demande de brevet européen, la chambre de recours a le pouvoir d'examiner si la demande de brevet et l'invention sur laquelle elle porte satisfont aux conditions de la CBE 1973. Il en est de même pour les conditions que la division d'examen n'a pas prises en considération ou qu'elle a considérées comme remplies. Elle doit décider, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, si elle tranche elle-même l'affaire ou la renvoie à la division d'examen pour suite à donner.

Cela s'explique par le fait que l'examen effectué dans le cadre d'une procédure ex parte est dépourvu de caractère contentieux. Il consiste en l'examen des conditions de délivrance d'un brevet dans une procédure à laquelle une seule partie (demandeur du brevet) participe. Les instances compétentes doivent vérifier que les conditions de brevetabilité sont remplies. Par conséquent, dans le cadre de procédures ex parte, les chambres de recours n'ont pas à se limiter à l'examen des motifs de la décision attaquée, ni aux faits et aux moyens de preuve sur lesquels cette décision est fondée, et elles peuvent prendre en considération de nouveaux motifs bien que la procédure devant les chambres de recours, y compris dans le cas d'une procédure ex parte, soit principalement destinée à contrôler la décision attaquée.

Cette décision fait suite à la décision de saisine rendue dans l'affaire T 933/92, dans laquelle la division d'examen avait rejeté la demande de brevet au motif qu'elle ne satisfaisait pas aux conditions posées à l'art. 123(2) CBE 1973. Bien que partageant la position de la division d'examen pour ce qui était du respect de l'art. 123(2) CBE 1973, la chambre de recours a jugé que la demande de brevet devait être rejetée pour absence d'activité inventive. Elle a estimé que les décisions G 9/91 et G 10/91 n'avaient pas tranché la question de savoir s'il est possible de compléter ou de remplacer par d'autres les motifs invoqués au cours de la procédure d'examen.

Si une demande pour laquelle aucune recherche n'a été effectuée conformément à la règle 45 CBE 1973, notamment par manque de clarté des revendications, a été rejetée pour le même motif, la chambre de recours doit seulement examiner si les revendications ne sont pas conformes à l'exigence de clarté posée à l'art. 84 CBE 1973 au point qu'une recherche significative sur l'état de la technique ne peut être effectuée. Dans l'affaire T 1873/06, la chambre est parvenue à la conclusion que les revendications satisfaisaient aux exigences de la CBE au point qu'il aurait été possible d'effectuer une recherche. Aussi a-t-elle renvoyé la demande à la division d'examen pour qu'elle effectue une recherche supplémentaire et poursuive l'examen quant au fond. La règle 45 CBE 1973 a été simplifiée et devient la règle 63 CBE.

Dans l'affaire T 1367/09, la chambre, en établissant la notification au titre de l'art. 15(1) RPCR 2007, n'avait pas soulevé la question de l'art. 84 CBE 1973. Cependant, lorsqu'elle a réexaminé l'affaire en préparation de la procédure orale, elle a constaté que cette question devait bel et bien être abordée pendant ladite procédure. La chambre a fait observer qu'à la lumière de la décision G 10/93 (JO 1995, 172), elle avait le pouvoir de faire valoir un motif de rejet d'une demande dans une procédure de recours ex parte, en particulier si ce motif concernait des exigences qui n'avaient pas du tout été prises en compte par la division d'examen ou que celle-ci avait jugé comme étant remplies.

Pour ce qui est de la portée de l'obligation de procéder à un examen après le retrait partiel du recours, cf. chapitre V.A.6.3.4 "Retrait partiel du recours par l'unique requérant et opposant".

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