La jurisprudence des chambres de recours de l'OEB en 2017

Date de publication en ligne: 18.6.2018

LA JURISPRUDENCE DES CHAMBRES DE RECOURS ET DE LA GRANDE CHAMBRE DE RECOURS EN 2017

I. BREVETABILITÉ

A. Exceptions à la brevetabilité

1. Procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux

(Jurisprudence des chambres de recours, 8e éd. 2016 ("CLB"), I.B.3.3.2)

Dans l'affaire T 2323/11, l'invention consistait à enlever les séquences indésirables du génome de végétaux transgéniques dans lesquels on avait introduit un gène responsable d'un caractère avantageux sur le plan agronomique. La méthode revendiquée impliquait le croisement par voie sexuée de deux parents transgéniques distincts. Le premier parent transgénique contenait dans son génome, en sus des séquences intéressantes qui conféraient un caractère particulier au végétal, une séquence génétique indésirable (ci-après dénommée le "gène cible"). Le deuxième parent transgénique comportait un transgène codant une endonucléase d'ADN, spécifique à une certaine séquence, qui, lorsqu'elle était exprimée dans une cellule comportant le gène cible, supprimait irréversiblement ce gène cible du génome. À partir de tels croisements, il était possible d'isoler les descendants dont le génome ne contenait pas les « gène cible » marqueurs. La revendication 1 avait pour objet les étapes du procédé d'obtention d'un végétal transgénique qui impliquaient le croisement de deux végétaux particuliers et l'obtention d'une première génération de descendants, ainsi que l'isolation et la sélection des descendants dont le génome avait perdu les séquences indésirables. Par conséquent, la chambre a considéré que l'art. 53b) CBE ainsi que les décisions G 2/07 (JO 2012, 130) et G 1/08 (JO 2012, 206) étaient applicables. Dans lesdites décisions, la Grande Chambre a affirmé qu'en vertu de l'art. 53b) CBE, les procédés exclus se définissent par le fait que les caractères des végétaux issus du croisement dépendent du phénomène naturel sous-jacent de la méiose. Celui-ci détermine la composition génétique des végétaux obtenus, tandis que le résultat de l'opération découle de la sélection, par l'obtenteur, des végétaux ayant les caractères souhaités. Le requérant a fait valoir que, dans la méthode revendiquée, l'étape du procédé consistant à exciser le gène cible ne résultait pas d'une méiose ou du mélange des gènes parentaux, mais intervenait pendant les phases de la mitose qui suivent le mélange des gènes et la formation du zygote. Il a donc estimé que la méthode revendiquée était couverte par l'exception, prévue dans les décisions G 2/07 et G 2/08, selon laquelle "un procédé n'est pas exclu de la brevetabilité en vertu de l'art. 53b) CBE s'il contient, dans le cadre des étapes de croisement par voie sexuée et de sélection, une étape supplémentaire de nature technique qui, de façon autonome, introduit un caractère dans le génome ou modifie un caractère dans le génome du végétal obtenu, de telle sorte que l'introduction ou la modification de ce caractère ne résulte pas du mélange des gènes des végétaux choisis pour le croisement par voie sexuée." La chambre a affirmé quant à elle que si l'excision du gène cible intervenait effectivement après la formation du zygote, la présence (ou l'absence) des caractéristiques en question dans les génomes des gamètes respectifs, lesquels fusionnaient pour générer le zygote souhaité (et donc le végétal résultant du croisement), était bien déterminée par la méiose. La chambre a dès lors estimé que l'excision du gène cible résultait du croisement des parents et dépendait du phénomène naturel sous-jacent de la méiose, puisque c'est ce phénomène qui détermine la composition génétique des végétaux obtenus. La méthode revendiquée était dès lors exclue de la brevetabilité.

2. Méthodes de traitement thérapeutique

2.1 Méthode ayant des indications à la fois thérapeutiques et non thérapeutiques

(CLB, I.B.4.4.2)

Dans l'affaire T 158/13, les revendications portaient sur une utilisation non thérapeutique d'une composition de parfum stimulante destinée à libérer des personnes d'un état mental physiologique de somnolence, d'un état de fatigue et d'une inactivité dans la vie quotidienne, ainsi qu'à raviver et activer leur état mental. La division d'opposition a estimé que l'objet n'était pas exclu de la brevetabilité en vertu de l'art. 53c) CBE puisqu'il était possible d'établir une distinction claire entre l'utilisation thérapeutique et non thérapeutique du parfum stimulant en cause. Elle a estimé que l'on pouvait distinguer une personne ayant simplement peu dormi d'une personne souffrant de fatigue chronique ou de dépression. L'utilisation non thérapeutique dépendait donc de la sélection correcte des personnes sur lesquelles le parfum stimulant était utilisé. Le requérant a toutefois fait observer qu'il était impossible de distinguer l'utilisation thérapeutique de l'utilisation non thérapeutique de la composition de parfum stimulante puisque le mode d'administration de la composition était identique dans les deux cas. En outre, l'utilisation revendiquée couvrait au moins certains états mentaux, tels que la somnolence, qui pouvaient être ou ne pas être de nature pathologique.

Selon la jurisprudence des chambres de recours, il est possible d'établir une distinction claire entre utilisation thérapeutique et non thérapeutique si le groupe de personnes traité peut être clairement identifié comme étant soit en bonne santé, soit atteint d'une pathologie (T 469/94). Dans l'affaire en cause, il se pouvait que la somnolence ou l'inactivité dans la vie quotidienne, à tout le moins, ne relèvent pas uniquement d'un état physiologique mais découlent d'une pathologie. Sans distinction claire et non ambiguë entre l'origine physiologique ou pathologique de l'état mental d'une personne, il est également impossible de distinguer clairement une utilisation thérapeutique d'une utilisation non thérapeutique. Le simple fait de qualifier l'utilisation de "non thérapeutique" n'exclut donc pas l'utilisation thérapeutique. Compte tenu de l'impossibilité d'établir une distinction claire entre l'utilisation thérapeutique et non thérapeutique pour certains des états mentaux revendiqués, l'invention tombe sous le coup de l'exception prévue à l'art. 53c) CBE.

Dans l'affaire T 44/12, le recours formé par le titulaire du brevet était dirigé contre la décision de la division d'opposition de révoquer le brevet au motif qu'il avait pour objet une méthode de traitement thérapeutique du corps humain au sens de l'art. 53c) CBE. La division d'opposition et les intimés (opposants) ont estimé que l'étape de la revendication 2 relative à "l'amorçage de la séquence de pompage de façon à amener le fluide à s'écouler dans la conduite de fluide" était une étape thérapeutique en ce qu'elle modifiait l'état du patient par l'injection d'un médicament. La revendication 1, qui s'énonçait comme suit : "Procédé de détection automatique d'une occlusion dans une conduite de fluide en aval d'un système de pompage médical", a également été considérée comme tombant sous le coup de l'exclusion prévue à l'art. 53c) CBE au motif qu'elle englobait l'étape chirurgicale consistant à poser l'aiguille de perfusion et l'étape thérapeutique consistant à pomper le médicament dans le corps du patient lors de la mise en œuvre de la méthode revendiquée. La chambre n'était pas de cet avis. Selon elle, la question de savoir si une méthode doit être considérée ou non comme une méthode de traitement thérapeutique du corps humain dépend de l'existence d'un lien fonctionnel entre la méthode revendiquée en tant que telle et un traitement donné (ou d'une incidence directe de ladite méthode sur le traitement), qui entrave la liberté de choix et la pratique du médecin à cet égard. La chambre a estimé que tel n'était pas le cas des revendications de méthode en question. La ponction, étape nécessaire pour relier le patient au système de pompage, était sans incidence sur la question de savoir si la méthode tombait sous le coup de l'exception à la brevetabilité prévue par l'art. 53c) CBE. La chambre a considéré que, dans l'affaire en cause, l'objet des revendications 1 et 2 portait seulement sur le fonctionnement d'un dispositif n'ayant aucun rapport fonctionnel avec les effets produits par le dispositif sur le corps si bien que la méthode revendiquée ne tombait pas sous le coup de l'exclusion de la brevetabilité, en vertu de l'art. 53c) CBE, des méthodes de traitement thérapeutique ou chirurgical du corps humain.

B. Nouveauté

1. État de la technique

(CLB, I.C.2)

Dans l'affaire ex parte T 1090/12, le requérant a attiré l'attention sur le point G-VII, 3.1 des Directives, selon lequel "[i]l ne convient […] de prouver (par exemple en citant un manuel) qu'une chose fait partie des connaissances générales de l'homme du métier que lorsque cette allégation est contestée", et soutenait que ce passage s'impose aux chambres de recours lorsqu'elles exercent les compétences de la division d'examen. Dans l'affaire en cause, la chambre a estimé qu'elle n'était pas tenue de fournir de preuve écrite, et a expliqué pendant la procédure orale que ses membres, en raison d'affaires qu'ils avaient déjà instruites, savaient que l'homme du métier connaissait les caractéristiques en question. Il revenait donc au requérant de montrer l'erreur de la chambre, par exemple que l'une des caractéristiques en question avait fait partie de l'état de la technique après la date de priorité de la demande faisant l'objet du recours. La chambre a ajouté qu'une chambre de recours n'est pas tenue, de manière générale, de produire de document prouvant l'existence d'un élément qui relève des connaissances générales de l'homme du métier. Dans la procédure devant l'OEB, une chambre de recours doit respecter le droit d'être entendu et l'obligation de motivation des décisions. Lorsqu'une chambre se réfère à des connaissances générales de l'homme du métier en tant qu'état de la technique, elle n'est pas tenue de produire de documents dans tous les cas imaginables. Une chambre a également la possibilité d'indiquer les éléments qui, selon elle, sont connus, et d'en préciser éventuellement la source, de sorte que le requérant soit en position de tenter de convaincre la chambre du caractère erroné de ses conclusions. Le droit d'être entendu est dans ce cas respecté. La chambre a également rappelé qu'une chambre de recours n'est pas tenue de suivre les directives. La requête en saisine de la Grande Chambre de recours a été rejetée à cet égard.

2. Accessibilité au public

2.1 Prospectus

(CLB, I.C.3.2.1 c))

Dans l'affaire T 523/14, concernant l'accessibilité du document D11 au public à une date antérieure (D11 désignant le numéro d'automne 2007 de "Glasstech World", la lettre d'information publicitaire de l'intimé 1 (opposant 1)), les avis des parties divergeaient sur la question de savoir si D11 avait été rendu accessible au public avant la date de dépôt du brevet (26 février 2008). Presque toutes les preuves étayant la publication antérieure alléguée de D11 se trouvaient en la possession de l'intimé 1, et le requérant ne pouvait y accéder facilement. Dans une telle situation, il est de jurisprudence constante que les allégations doivent être prouvées "au-delà de tout doute raisonnable", autrement dit de telle sorte que la chambre, en appréciant librement les preuves versées au dossier, ait la conviction que les faits allégués se sont bien produits. Après examen des preuves versées au dossier, la chambre était convaincue que D11 avait effectivement été rendu accessible.

Examinant si la divulgation de D11 était suffisante, la chambre a déclaré qu'incontestablement, D11, en tant que lettre d'information publicitaire, n'était pas rédigé avec la même rigueur qu'une publication scientifique. Néanmoins, les indications figurant dans D11 permettaient à l'homme du métier, en tenant compte des connaissances générales disponibles à l'époque en question dans le domaine du traitement du verre, de mettre en œuvre, à la date pertinente de D11, l'enseignement technique faisant l'objet de ce document. La présente affaire n'était pas comparable à l'affaire T 412/91.

2.2 Usage antérieur public

2.2.1 Structure interne ou composition d'un produit

(CLB, I.C.3.2.4 d))

Dans l'affaire T 2048/12, l'invention concernait un composé chimique TMAEE en tant que catalyseur de polyuréthane. Le requérant (opposant) soulevait une objection d'usage antérieur, à savoir que des impuretés TMAEE étaient présentes dans un produit chimique déjà disponible dans le commerce. Selon la chambre, il ne découle pas de l'avis G 1/92 que dans tous les cas la disponibilité d'un produit chimique dans le commerce équivaut nécessairement, en tant que telle, à la divulgation (aussi) de toutes les impuretés qui sont contenues dans ce produit au simple motif que ces impuretés peuvent être identifiées et quantifiées par des moyens d'analyse. Le point I du sommaire de l'avis G 1/92 est à lire en attribuant une signification qui soit raisonnable sur le plan technique à l'expression technique "composition chimique". En l'espèce, il n'y avait pas d'indication directe ou indirecte de l'éventuelle pertinence technique d'autres impuretés (en plus de l'eau) dans le produit commercial.

2.3 Obligation de confidentialité

(CLB, I.C.3.4)

Dans l'affaire T 1829/12, la division d'opposition avait conclu que l'opposant n'avait pas réussi à démontrer que l'unité détectrice ayant prétendument donné lieu à une utilisation antérieure avait été rendue accessible au public, si bien que cette unité ne faisait pas partie de l'état de la technique au sens de l'art. 54(2) CBE. La division d'opposition avait constaté qu'il existait entre les sociétés R. GmbH et I. GmbH un contrat de fourniture exclusive, dans lequel était prévu un accord de confidentialité. Il existait également une obligation de confidentialité entre les sociétés R. GmbH et T. AG et, par conséquent, la fourniture de l'unité détectrice ou, le cas échéant, du dispositif détecteur tombait dans l'un comme dans l'autre cas sous le coup d'un accord de confidentialité.

L'existence d'un accord de confidentialité explicite entre les sociétés T. AG et R. GmbH ne semblait pas être contestée. Selon le requérant (opposant), cette obligation de confidentialité était toutefois limitée et ne s'appliquait pas à l'unité détectrice. La chambre de recours n'a pas suivi l'argumentation du requérant, puisque le fait qu'un accord de confidentialité ne couvre précisément pas le moyen technique nécessaire au but visé était tout simplement contraire aux usages commerciaux.

La question de savoir s'il existait une obligation de confidentialité implicite découlant, entre autres, de relations commerciales ou contractuelles particulières ou d'une activité de développement commune se posait notamment, selon la chambre, au regard de la société I, étant donné que les moyens soumis par les parties faisaient apparaître à cet égard non pas l'existence d'un accord de confidentialité documenté par écrit, mais seulement un "contrat de fourniture exclusive" avec la société R. GmbH. La chambre a jugé que les relations commerciales et contractuelles ("contrat de fourniture exclusive") entre ces deux sociétés plaidaient en faveur de l'existence d'une obligation de confidentialité implicite. Elle a donc fait siennes les conclusions de la division d'opposition.

2.4 Mise à disposition d'essais/produits destinés à la réalisation d'essais

(CLB, I.C.3.4.7)

Dans l'affaire T 2068/15, la division d'opposition avait décidé qu'il avait été prouvé au-delà de tout doute raisonnable par des moyens écrits et un témoignage que 37 films avaient été vendus et livrés à Nissan sans obligation de confidentialité. Ces films avaient donc été rendus accessibles au public. Il n'avait toutefois pas été prouvé de manière incontestable que ces films présentaient les première et deuxième couches telles que revendiquées.

La chambre a admis que si des projets de développement conjoints sont adoptés d'un commun accord, ils vont souvent de pair – explicitement ou implicitement – avec une obligation de confidentialité. Dans l'affaire en cause, la chambre n'a toutefois pas relevé suffisamment d'indices permettant de conclure de manière convaincante qu'il existait un projet de développement conjoint entre l'opposant 2 et Nissan. Les circonstances donnaient à penser qu'il s'agissait de ventes normales, plutôt que de l'envoi d'échantillons dans le cadre d'un projet de développement conjoint. La chambre a conclu que les films proprement dits n'étaient pas couverts par l'obligation de confidentialité.

Le titulaire du brevet a fait valoir que même si les 37 films vendus avaient été publics, ils n'auraient pas été destructeurs de nouveauté, étant donné qu'à la date de priorité du brevet, l'homme du métier n'aurait pu tirer des enseignements sur la composition chimique des films vendus. Le titulaire du brevet a indiqué en particulier qui si les trois instituts de recherche ayant effectué les essais n'avaient pas été informés au préalable que le film se composait de trois couches, ils n'auraient pas remarqué la première couche supérieure, extrêmement fine. Le titulaire du brevet a en outre avancé qu'ils n'auraient pas été en mesure de trouver les spectres de référence pertinents requis.

La chambre a reconnu qu'une condition préalable pour que la composition chimique d'un produit fasse partie de l'état de la technique est qu'elle puisse être analysée par l'homme du métier (G 1/92, point 1 du sommaire, JO 1993, 277). Elle a toutefois estimé dans l'affaire en cause que l'homme du métier qui aurait analysé le film à l'aide des techniques connues à ce moment-là (microscopie électronique) aurait forcément remarqué la première couche supérieure. La chambre a également affirmé qu'il était courant, à la date de priorité, d'appliquer plus d'une méthode d'analyse pour obtenir des informations sur la composition d'un élément. En outre, même si, comme le faisait valoir le titulaire du brevet, le spectre de référence IR pour le polyuréthane à base de polycaprolactone de la deuxième couche n'était pas disponible à la date de priorité du brevet, l'homme du métier aurait pu néanmoins déterminer la composition de cette couche.

3. Détermination du contenu de l'état de la technique pertinent

3.1 Règles générales d'interprétation

(CLB, I.C.4.1)

Dans l'affaire T 1658/12, la chambre a déclaré que pour déterminer ce qui a été rendu accessible au public au sens de l'art. 54(2) CBE par un document brevet de l'état de la technique, il est nécessaire de tenir compte du fait que c'est la description qui sert principalement à divulguer l'invention de manière qu'elle puisse être réalisée, tandis que les revendications ont pour fonction principale de définir l'objet de la protection demandée. Lorsqu'une combinaison de caractéristiques se trouve uniquement dans les revendications (ou uniquement dans les revendications et un "Résumé de l'invention", qui ne fait qu'énoncer les caractéristiques des revendications), il est nécessaire d'examiner très attentivement si cette combinaison correspond véritablement à l'enseignement technique du document tel qu'un homme du métier le comprendrait, ou si elle résulte simplement du processus de rédaction de la revendication, dont le but est d'obtenir une protection la plus large possible (cf. point 3.8 des motifs ; cf. également T 312/94, exergue ; T 969/92, point 3 des motifs et, en particulier, page 4, premier paragraphe ; T 42/92, exergue). Cela vaut à plus forte raison dans le cas de demandes non examinées.

4. Première et deuxième application thérapeutique

4.1 Interprétation des termes "substance ou composition"

(CLB, I.C.7.2.4 g))

Dans l'affaire T 1758/15, le brevet portait sur un matériau de remplissage biocompatible, biodégradable et injectable (par exemple du collagène ou de l'acide hyaluronique) destiné à être utilisé dans une méthode spécifique. L'utilisation en question comprenait l'injection du matériau de remplissage dans un espace entre un premier tissu d'un corps et un deuxième tissu, et le premier tissu étant traité par un rayonnement, le matériau de remplissage à l'intérieur de l'espace réduisant le passage de rayonnement dans le deuxième tissu. Le matériau de remplissage "collagène humain" était connu dans l'état de la technique. Par conséquent, la chambre devait examiner si le matériau de remplissage revendiqué constituait une "substance ou composition", tel que l'exige l'art. 54(5) CBE aux fins de la protection d'une substance limitée à une utilisation spécifique.

Pour déterminer le sens de l'expression "substance ou composition", la chambre a renvoyé aux décisions G 6/83 (JO 1985, 67) et T 2003/08, dans lesquelles cette expression avait été interprétée comme désignant l'agent ou le principe actif d'une utilisation thérapeutique déterminée. Il y a donc lieu d'établir a) les moyens par lesquels l'effet thérapeutique est obtenu et b) si l'effet thérapeutique est obtenu par une substance chimique ou par une composition chimique. Dans l'affaire en cause, l'effet de l'utilisation du matériau de remplissage était l'atténuation des effets secondaires de la radiothérapie sur des organes sensibles. Cet effet étant systématiquement attribué au déplacement du tissu sensible, en d'autres termes à la structure 3D obtenue au sein du corps, la masse accumulée de matériau de remplissage ne pouvait pas être considérée comme une substance chimique ou composition chimique au sens de la décision G 6/83.

Par conséquent, le matériau de remplissage ne constituait pas une substance ou une composition au sens de l'art. 54(5) CBE et son utilisation spécifique ne pouvait pas être considérée comme une caractéristique distinctive. Le collagène, qui était incontestablement disponible dans le commerce, était donc destructeur de nouveauté.

C. Activité inventive

1. État de la technique le plus proche

1.1 Caractère spéculatif

(CLB, I.D.3.4.6)

Dans l'affaire T 725/11, l'invention concernait une co-formulation pharmaceutique sous forme de comprimé contenant deux principes actifs pour traiter le VIH. La chambre n'a pas reconnu l'existence d'une activité inventive par rapport à l'annonce d'un essai clinique de cette polythérapie, qui avait été faite par le titulaire du brevet dans un article d'une revue spécialisée. Le titulaire du brevet a fait valoir que cet article ne constituait pas l'état de la technique le plus proche, car il n'abordait pas la question de l'efficacité et ne fournissait aucun détail technique. La chambre a rejeté cet argument et affirmé que l'article équivalait à un projet concret visant à mettre au point un produit viable commercialement, avec un niveau d'efficacité approprié. Elle a estimé que l'article était une déclaration d'intention publique du PDG et du vice-président exécutif R&D du titulaire du brevet, qui ne serait pas considérée par l'homme du métier comme étant purement spéculative.

2. Appréciation de l'activité inventive

2.1 Caractère technique d'une invention

(CLB, I.D.9.1.1)

Dans l'affaire T 630/11, l'invention portait sur les jeux d'argent en ligne. Il s'agissait d'un "serveur de jeu" permettant à différents casinos en ligne de communiquer. Selon la description, l'invention visait principalement à réduire le temps d'attente des joueurs. L'invention reposait sur des considérations techniques et non techniques. D'après la chambre, il est clairement établi que les éléments non techniques ne contribuent pas à l'activité inventive. Ce principe de base est énoncé dans la décision T 641/00, JO 2003, 352 (Comvik). Cette décision a présenté une approche visant à garantir que les questions non techniques n'influencent pas la décision relative à l'activité inventive. Cette approche consiste à inclure les éléments non techniques dans l'énoncé du problème technique auquel l'homme du métier cherche une solution. Le plus souvent, cela prend la forme d'exigences non techniques. Dans l'affaire T 1463/11, la chambre avait estimé que l'entrepreneur "fictif" (plus généralement, la personne non technicienne) ne peut pas normalement exiger des moyens techniques, même notoires. La raison en est que l'inventeur pourrait avoir obtenu un effet technique à l'aide de moyens techniques, même de moyens notoires, d'une manière qui n'aurait pas été évidente pour l'homme du métier. C'est ce qu'un brevet est censé récompenser. Le fait de permettre à l'entrepreneur "fictif" de prescrire des moyens techniques reviendrait à empêcher toute discussion sur la question de savoir si ceux-ci ont été utilisés d'une manière technique non évidente. Cela ne devrait pas conduire à une prolifération des brevets pour des inventions triviales du point de vue technique ; celles-ci seraient évidentes pour l'homme du métier.

2.2 Évaluation de caractéristiques relatives à des algorithmes mathématiques

(CLB, I.D.9.1.8)

Dans l'affaire T 625/11, l'invention visait à la détermination d'au moins une valeur limite d'un paramètre de fonctionnement d'un réacteur nucléaire afin de permettre une meilleure exploitation des capacités de celui-ci. Le recours fait suite au rejet de la division d'examen de la demande de brevet européen pour défaut d'activité inventive. La division d'examen a refusé de reconnaître un quelconque caractère technique aux différentes étapes du procédé revendiqué.

La chambre a souligné que la détermination d'un problème technique à résoudre n'est possible que si la chambre reconnaît l'existence d'au moins un effet technique résultant d'au moins une caractéristique revendiquée (voir T 641/00). Dans le cas d'espèce, la formulation de la revendication 1 de la requête principale ne laisse planer aucun doute sur le fait que les étapes du procédé revendiqué sont effectuées par le système informatique auquel il est fait référence dans la revendication. Aussi, au-delà du caractère technique reconnu à la revendication dans son ensemble, la chambre reconnaît un caractère technique à chacune des étapes du procédé revendiqué en raison du recours nécessaire aux ressources du système informatique.

Cependant, en l'espèce, ce constat ne suffit pas à établir si le procédé revendiqué est inventif au sens de l'art. 56 CBE 1973 ou non. Le requérant a soutenu que le caractère technique du procédé revendiqué ne résultait pas seulement de l'usage des moyens informatiques, mais découlait également des données traitées et de l'objectif poursuivi par l'invention, même si celui-ci n'était pas intégré au procédé revendiqué.

La chambre a estimé que la détermination, en tant que valeur limite, de la valeur du premier paramètre de fonctionnement conférait un caractère technique à la revendication, ce caractère technique dépassant la simple interaction entre l'algorithme de simulation numérique et le système informatique. La nature du paramètre ainsi identifié est, en effet, intimement liée au fonctionnement d'un réacteur nucléaire, que ce paramètre fasse l'objet d'une utilisation effective au sein d'un réacteur nucléaire ou non. Ce faisant, la chambre reconnaît la pertinence de l'analyse développée dans l'affaire T 1227/05 (JO 2007, 574) qu'elle reprend à son compte. De même, selon la chambre, la nature des paramètres qui interviennent dans le cadre de la simulation (contraintes, températures, capacités calorifiques, pressions, dimensions...) confère elle aussi un caractère technique à l'invention revendiquée. Ce constat a conduit la chambre à conclure que l'objet de la revendication 1 selon la requête principale est inventif.

2.3 Exemple d'absence d'activité inventive

(CLB, I.D.9.18)

Dans l'affaire T 519/12, la chambre a estimé que l'on attend de l'homme du métier qu'il exerce ses capacités dans le cadre des normes techniques en vigueur dans son domaine d'activité. Aucune activité inventive ne peut être déduite d'une caractéristique qui reflète simplement le contenu d'une telle prescription technique.

3. Indices secondaires d'activité inventive

(CLB, I.D.10)

Dans l'affaire T 1892/12, la chambre a indiqué que les chambres tiennent parfois compte d'indices secondaires pour déterminer la présence d'une activité inventive, mais qu'elles ne l'ont pas encore fait pour établir l'absence d'activité inventive. Selon l'art. 56 CBE, une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour un homme du métier, elle ne découle pas d'une manière évidente de l'état de la technique. Comme l'art. 56 CBE définit l'activité inventive par la négative, la chambre a estimé que la présence d'une activité inventive ne saurait en principe être démontrée, mais que des indices peuvent, le cas échéant, la rendre plausible. En revanche, l'absence d'activité inventive peut être prouvée en montrant de façon convaincante qu'une solution évidente existe. Il est donc en principe possible de prouver l'absence d'activité inventive, et cela est même nécessaire pour invoquer cette absence ; dans ce cas, la présence d'indices n'est pas suffisante.

II. DEMANDE DE BREVET ET MODIFICATIONS

A. Revendications

1. Clarté des revendications

(CLB, II.A.3)

Dans l'affaire T 268/13, la chambre a estimé qu'une revendication relative à un "procédé de réalisation d'une [...] bande de décoration, présentant [...] une structure formée d'un texte ou d'un symbole graphique [...]", satisfaisait aux exigences de l'art. 84 CBE 1973. Bien qu'il ne soit pas entièrement possible de définir de façon générale et universelle ce que représente un symbole, on pouvait néanmoins clairement déterminer, en l'espèce, si un signe particulier constituait un symbole dans le contexte culturel, linguistique ou technique concerné. Par conséquent, la revendication ne posait de problèmes insolubles ni à la personne qui souhaite éviter de porter atteinte au brevet, ni au juge compétent en matière de contrefaçon.

2. Interprétation des revendications

(CLB, II.A.6)

Dans l'affaire T 1513/12, la chambre a estimé que l'interprétation d'une revendication sur laquelle les parties à la procédure se sont mises d'accord ne peut être considérée comme s'imposant à la chambre de recours. En effet, le principe dispositif ne signifie pas que les parties à la procédure pourraient choisir une interprétation du brevet qui, certes, leur convient, mais qui pourrait avoir une incidence sur les personnes qui ne sont pas parties à la procédure.

B. Unité de l'invention

1. Objet non couvert par la recherche et applicabilité de la règle 137(5) CBE ou de l'ancienne règle 164(2) CBE

(CLB, II.B.6.3)

Dans l'affaire T 145/13 concernant une demande euro-PCT, la division d'examen n'avait pas admis la première requête subsidiaire (désormais requête principale) au titre de la règle 137(5) CBE, au motif que certaines caractéristiques de la revendication 1 de cette requête avaient précédemment constitué la cinquième invention identifiée dans le rapport complémentaire de recherche européenne, laquelle n'avait pas fait l'objet de la recherche. Le requérant faisait cependant valoir que chacune de ces caractéristiques portait sur une restriction supplémentaire du système de commande d'équipements d'automobile qui avait donné lieu à la recherche.

La chambre a fait observer que la première phrase de la règle 137(5) CBE (dans sa version en vigueur à compter du 1er avril 2010, cf. JO 2009, 299) est identique à la règle 86(4) CBE 1973, qui avait été prévue afin d'empêcher les demandeurs d'opter, par exemple en incorporant une caractéristique tirée de la description, pour des éléments qui n'ont pas été revendiqués au stade de la recherche et qui n'ont pas fait l'objet de la recherche (T 442/11). Or, l'objet de la revendication 1 portait essentiellement sur une combinaison des caractéristiques de certaines revendications qui sous-tendaient le rapport complémentaire de recherche. Par conséquent, les revendications n'avaient pas été modifiées de telle sorte qu'elles portaient sur des éléments qui n'avaient pas fait l'objet de la recherche et qui n'étaient pas liés à des parties de l'invention initialement revendiquée de manière à former un seul concept inventif général (T 507/11, T 1285/11, T 1981/12 et T 998/14). Il n'y avait donc pas eu violation de la règle 137(5) CBE.

La chambre a également pris en considération la (l'ancienne) règle 164(2) CBE (JO 2009, 582). La deuxième possibilité prévue à cette règle visait à empêcher les demandeurs de passer, pendant la procédure de délivrance, d'un objet couvert par la recherche à un objet initialement revendiqué, mais non couvert par la recherche du fait du non-paiement d'une taxe additionnelle pour la recherche (T 442/11). La décision contestée n'indiquait pas les raisons pour lesquelles la cinquième invention n'avait pas l'objet d'une recherche. Selon le rapport complémentaire de recherche, les revendications présentaient un défaut d'unité a posteriori compte tenu de D1, considéré comme divulguant l'objet de la revendication 1. Les revendications 30 à 35, 42 et 45 qui sous-tendaient le rapport complémentaire de recherche européenne avaient été attribuées à la cinquième invention, laquelle comportait une caractéristique technique particulière, à savoir celle d'un type d'appareil commandé par un système automatique de commande de véhicule, et était réputée résoudre le problème technique objectif consistant à fournir un système automatique de commande de véhicule capable de commander un certain type d'appareil. D1 était réputé divulguer un système automatique de commande d'équipement de véhicule.

La chambre a toutefois estimé que le document D1 laissait simplement entrevoir de possibles développements futurs, lesquels n'étaient pas exposés de manière suffisante pour pouvoir être mis en œuvre. D1 n'était donc pas réputé divulguer un système automatique de commande d'équipement de véhicule. Par conséquent, cette caractéristique pouvait être considérée comme un concept inventif reliant la première et la cinquième inventions, telles que subdivisées dans le rapport complémentaire de recherche, si bien qu'il n'était pas justifié de considérer que la cinquième invention mentionnée dans le rapport n'avait pas fait l'objet de la recherche. Pour cette raison, la règle 164(2) CBE ne pouvait pas non plus être invoquée à l'encontre des modifications apportées aux revendications de la requête principale (T 442/11).

C. Possibilité d'exécuter l'invention

1. Rapport entre l'article 83 et l'article 84 CBE

(CLB, II.C.7)

Dans l'affaire T 2290/12, la chambre de recours a résumé la jurisprudence relative au rapport entre possibilité d'exécution et clarté d'une invention (cf. également les décisions similaires T 1811/13 en anglais et T 647/15 en français). En l'espèce, l'intimé avait fait valoir, concernant la possibilité d'exécuter l'invention (art. 100b) CBE 1973), en invoquant les décisions T 464/05 et T 256/87, que l'homme du métier doit savoir s'il travaille dans le domaine interdit des revendications.

Dans l'affaire T 256/87, la chambre avait considéré que la revendication en question, qui portait sur une composition chimique, était claire au sens de l'art. 84 CBE 1973, puis elle s'était demandé si l'enseignement technique de la description suffisait pour permettre à l'homme du métier d'exécuter l'invention, de sorte qu'il puisse d'une part déterminer si une composition tombe dans le domaine revendiqué et d'autre part être en mesure de préparer une telle composition. Cette approche relie donc la possibilité d'exécuter l'invention à la délimitation précise de celle-ci. L'affaire T 256/87 a été invoquée par la chambre 3.2.06 dans quatre décisions (à savoir T 387/01, T 252/02, T 611/02 et T 464/05), dans lesquelles il a été énoncé que l'homme du métier devait savoir s'il se trouvait dans le champ de protection de la revendication, afin de pouvoir exécuter l'invention revendiquée.

La chambre a fait observer que, depuis lors, cette approche ne semblait plus être suivie par les chambres. Dans plus de vingt décisions, en particulier dans le domaine de la chimie, l'approche de la décision T 256/87 a été remise en question et il a été retenu que la délimitation de l'étendue de la protection concernait la clarté (art. 84 CBE) plutôt que la possibilité d'exécution de l'invention.

La chambre en a conclu qu'entre-temps, un large consensus ou, à tout le moins, un point de vue dominant s'était formé, selon lequel la question de savoir si l'homme du métier peut déterminer si un objet tombe ou non dans le champ revendiqué constitue une exigence de clarté et non de possibilité d'exécution de l'invention. La chambre a partagé cet avis.

La décision T 608/07 préconise en outre de faire attention à ce qu'une objection pour impossibilité d'exécution de l'invention ne dissimule pas une objection pour manque de clarté. Cela ne signifie pas qu'un manque de clarté ne puisse pas conduire à une impossibilité d'exécuter l'invention. Toutefois, en tel cas, il ne suffit pas simplement de prétendre que la revendication n'est pas claire. Il convient au contraire de démontrer que le manque de clarté concerne le brevet dans son ensemble et ce, dans une telle mesure que l'homme du métier – qui peut également s'appuyer sur la description et ses connaissances générales – se considère incapable d'exécuter l'invention (cf. T 1886/06, T 593/09).

Toutes les objections soulevées par l'intimé en rapport avec l'art. 100b) CBE 1973 concernaient la délimitation précise de l'étendue de la protection et constituaient donc des objections pour manque de clarté. Étant donné que la requête principale concernait les revendications délivrées, la chambre ne pouvait pas tenir compte de ces objections pour manque de clarté (cf. G 3/14, JO 2015, A102).

D. Priorité

1. Droit de priorité du demandeur ou de son ayant cause

(CLB, II.D.2.2)

Dans l'affaire T 1201/14, la chambre s'est penchée sur la question des exigences de forme applicables au transfert du droit de priorité. La chambre relève qu'étant donné que la CBE ne contient à cet égard ni indication, ni règles de conflits de lois, les instances de l'OEB chargées de la procédure s'en remettent généralement au droit national. La chambre a reconnu qu'il n'y a pas de jurisprudence établie des chambres en ce qui concerne le droit national généralement applicable en la matière, et a constaté que les exigences de forme régissant le transfert de droits de propriété intellectuelle varient d'une loi nationale à l'autre, allant de dispositions très strictes (par exemple en droit américain ; voir le Code des États-Unis d'Amérique Titre 35, § 261) à l'absence totale de règlementation (par exemple en droit allemand, voir les §§ 398 et 413 du code civil allemand). La chambre est parvenue à la conclusion selon laquelle il faut prouver que le droit de priorité issu de la première demande et revendiqué pour la demande européenne ultérieure a effectivement été transféré par le demandeur à l'origine de la première demande à son ayant cause, avant la date de dépôt de la demande européenne ultérieure et conformément à des exigences de forme particulières.

Passant ensuite à la question spécifique d'un transfert rétroactif, tel que la cession "nunc pro tunc" prévue par le droit américain et invoquée par le requérant, la chambre a estimé que même si un tel transfert était admis en droit américain, il ne le serait pas en vertu de l'art. 87(1) CBE 1973. Une personne physique ou morale ne peut être considérée comme l'"ayant cause" au sens dudit article que si le droit lui a été transmis par son précédent titulaire au moyen d'un accord de transfert conclu avant le dépôt de la demande de brevet européen ultérieure.

En ce qui concerne les règles applicables en matière d'appréciation des preuves, la chambre a estimé que le transfert implicite d'un droit donné peut être accepté si le fait que les parties sont parvenues à un accord et si la teneur de cet accord sont suffisamment clairs. Il incombe au titulaire du brevet d'apporter la preuve que le droit de priorité a été valablement transféré, puisque c'est lui qui revendique ce droit. Quant au degré de conviction de l'instance applicable en cas de transfert implicite au titre d'une politique générale, dans le cadre du droit allemand, la chambre a estimé que, dans les circonstances de l'espèce, la preuve devait être établie "au-delà de tout doute raisonnable", étant donné que l'ensemble des preuves pertinentes ne se trouvait en la possession que d'une des parties à la procédure inter partes, qui était seule à en avoir connaissance.

2. Divulgation dans l'ensemble des pièces de la demande antérieure – Résolution du même problème

(CLB, II.D.3.1.3, II.D.3.1.6)

Dans l'affaire T 1434/13, le brevet litigieux portait sur une boîte de rangement destinée à transporter un support de stockage de données. La division d'opposition avait estimé que ni P1 ni P2, dont la priorité était revendiquée, ne divulguaient certaines caractéristiques de la revendication 1 et qu'aucun de ces documents ne traitait du problème résolu par le brevet, qui consistait à afficher, sur la boîte, des données supplémentaires concernant le format du support.

La chambre a appliqué l'interprétation stricte de la notion de "même invention" prévue dans l'avis G 2/98 (JO 2001, 413). Le critère selon lequel l'objet doit pouvoir être déduit "directement et sans ambiguïté" sur la base "des connaissances générales" est le même que celui utilisé pour déterminer si une modification satisfait aux exigences de l'art. 123(2) CBE.

La chambre a ensuite renvoyé à l'affaire T 169/83 (JO 1985, 193), portant sur des revendications d'un brevet délivré qui avaient été limitées par l'ajout de caractéristiques provenant des dessins. Les conclusions de cette décision concernant l'interprétation de caractéristiques représentées exclusivement par des dessins ont depuis été jugées pertinentes dans d'autres contextes, y compris dans celui du droit de priorité et de l'ajout d'éléments. Conformément à la décision T 169/83, des caractéristiques qui n'ont été clairement divulguées que dans les dessins d'origine peuvent être utilisées pour définir de manière plus précise l'objet de la protection demandée, à condition que l'homme du métier puisse, sur la base de l'ensemble de la description, pleinement et incontestablement reconnaître ces caractéristiques comme faisant manifestement partie de l'invention du point de vue structurel et fonctionnel. Une modification n'est pas admissible si la modification globale du contenu de la demande (que ce soit par ajout, modification ou suppression) est telle que les informations présentées à l'homme du métier ne découlent pas directement et sans ambiguïté de celles que la demande contenait précédemment. Une modification qui consiste en une combinaison arbitraire non divulguée de caractéristiques propres à différents modes de réalisation n'est pas admissible.

Selon la chambre, ces conclusions de la décision T 169/83 s'appliquent également aux conditions de validité d'un droit de priorité pour un objet revendiqué qui comprend des caractéristiques provenant des dessins d'un document de priorité. Les documents P1 et P2 contenaient tous deux une description sous forme d'un texte et de dessins, mais ne contenaient pas de revendications. La chambre n'était pas pleinement convaincue que l'homme du métier serait en mesure de déduire clairement et sans ambiguïté des documents P1 et P2 la fonction et la structure de la région de bande d'affichage des boîtiers décrits dans lesdits documents. Elle a dès lors estimé que les dessins ne divulguaient pas tous les objets alternatifs couverts par la revendication. Plus important encore, les boîtiers décrits dans P1 et P2 visaient à répondre à des problèmes qui différaient de ceux devant être résolus au moyen de la boîte de rangement qui faisait l'objet du brevet litigieux, et ils présentaient des combinaisons de caractéristiques différentes. La chambre a conclu que ni P1 ni P2 ne divulguaient la même invention que la revendication 1, comme l'exigent les art. 87(1) et 88 CBE. Par conséquent, aucun de ces documents ne pouvait servir de base pour revendiquer valablement un droit de priorité pour l'objet de la revendication 1.

3. Première demande – Identité de l'invention

(CLB, II.D.4.1)

Dans l'affaire T 1525/12, la division d'examen avait rejeté pour manque de clarté la requête qui constituait à ce stade la requête principale. Dans le cadre de "remarques supplémentaires ne faisant pas partie de la décision", elle avait toutefois ajouté que la revendication 1 n'était pas nouvelle eu égard à la demande internationale antérieure D1 (art. 54(1) et (2) CBE), publiée entre la date de priorité et la date de dépôt de la demande en cause. Bien que la division d'examen n'ait pas abordé dans la décision elle-même la question de la validité de la priorité revendiquée, elle y a brièvement mentionné une notification antérieure, dans laquelle elle avait estimé que ce n'était pas le document dont la priorité était revendiquée, mais D1, déposée par le même demandeur, qui représentait la "première demande" divulguant l'objet concerné, si bien que la revendication de priorité n'était pas valable.

La chambre a estimé que c'était sans doute pour cette raison que la division d'examen avait considéré D1 comme faisant partie de l'état de la technique. La chambre a renvoyé à la notion de "première demande" telle que régie par l'art. 87(1) et (4) CBE et par les dispositions correspondantes applicables aux demandes internationales, à savoir l'art. 4(A) et (C) de la Convention de Paris ensemble l'art. 8.2)a) PCT. Étant donné que la date de dépôt de D1 précédait celle de la demande dont la priorité était revendiquée pour la demande en cause, D1 pouvait théoriquement être considérée comme la première demande aux fins de l'art. 87(1) et (4) CBE et de l'art. 4(C) de la Convention de Paris. Cependant, cela supposait que l'invention telle que revendiquée était divulguée directement et sans ambiguïté dans D1, le critère de référence à cette fin étant le même que pour apprécier la nouveauté (cf. G 2/98, JO 2001, 413 ; G 2/10, JO 2012, 376). Or, si les caractéristiques désormais ajoutées aux revendications de la nouvelle requête principale étaient fondées sur le document dont la demande en cause revendiquait la priorité, elles n'étaient pas divulguées dans D1. D1 ne pouvait donc pas détruire la nouveauté de l'objet des revendications. De la même manière, et pour les mêmes raisons, D1 ne constituait pas, pour l'objet désormais revendiqué, la première demande aux fins de la priorité.

4. Priorités multiples pour une seule revendication – Priorité partielle – Application de la décision G 1/15

(CLB, II.D.5.3)

Dans l'affaire T 282/12, la revendication 1 se rapportait à une forme pharmaceutique dont la caractéristique pertinente était un intervalle "d'une largeur de 3 % à 33 %" formée par les enrobages. Le même intervalle d'une largeur comprise entre 3 % et 33 % était divulgué dans le document de priorité US D1. L'opposant a remis en cause la nouveauté de la revendication 1 en se fondant sur un usage antérieur public allégué, survenu pendant le délai de priorité, d'un produit dans lequel la largeur de l'intervalle était d'environ 17 %. Il a contesté la validité de la revendication de priorité au motif qu'une demande antérieure D22 déposée par le titulaire du brevet (et dont D1 était une "continuation-in part") divulguait une plage de 5 % à 33 %. Il était donc nécessaire d'établir laquelle des demandes D1 ou D22 était la première demande au sens de l'art. 87(1) CBE pour l'objet revendiqué.

La chambre a rappelé que dans son avis G 2/98 (JO 2001, 413), la Grande Chambre de recours avait indiqué que "pour éviter toute contradiction, il faut appliquer des critères identiques lorsqu'il s'agit d'apprécier (i) si une demande doit être considérée comme la première demande aux fins de la détermination de la priorité et (ii) si une revendication figurant dans une demande de brevet européen ultérieure porte sur la même invention au sens de l'art. 87(1) CBE que celle exposée dans la demande antérieure" (point 8.2 des motifs).

En comparant D1 à D22 à l'aune de ces critères, la chambre a constaté que les plages de 3 % à 33 % d'une part et de 5 % à 33 % d'autre part n'étaient pas les mêmes dans les deux documents. Elle s'est ensuite référée à la décision G 1/15 (JO 2017, A82), dans laquelle la Grande Chambre de recours a validé le concept de "priorité partielle" et confirmé son applicabilité aux revendications génériques du type "OU". De l'avis de la chambre, pour des raisons de cohérence, le raisonnement suivi dans la décision G 1/15 (concept de priorité partielle) doit également s'appliquer lorsqu'il s'agit de décider si une demande dont la priorité est revendiquée est la première demande au sens de l'art. 87(1) CBE. En effet, de même qu'une demande antérieure et un brevet revendiquant la priorité de cette dernière peuvent porter partiellement sur la même invention, la demande dont la priorité est revendiquée et une demande antérieure déposée par le même demandeur peuvent également porter partiellement sur la même invention. En ce cas, la demande dont la priorité est revendiquée serait la première demande uniquement en ce qui concerne la partie de l'invention qui ne recouvre pas le même objet que la demande antérieure.

En conséquence, la chambre a examiné la question de savoir si l'invention divulguée dans D22 recouvrait partiellement l'objet de D1. Conformément à la méthodologie décrite au point 6.4 des motifs de la décision G 1/15, la chambre a établi que D22 divulguait une plage de 5 % à 33 %, que cette plage était comprise dans la plage divulguée dans D1, et que l'invention objet de D1 était divisée en deux parties distinctes sur le plan conceptuel, l'une correspondant à la même invention que l'objet de D22, c'est-à-dire comprenant la plage de 5 % à 33 %. Pour cette sous-plage de valeurs, D1 n'était donc pas la première demande au sens de l'art. 87(1) CBE, et la partie correspondante de la revendication 1 ne pouvait revendiquer la date de priorité de D1. Cette partie de la revendication 1 était celle qui était pertinente en ce qui concernait l'usage antérieur allégué.

La chambre a par ailleurs mis en garde contre une appréciation de la priorité qui serait fondée sur un test au titre de l'art. 123(2) CBE, une telle approche ayant conduit la division d'opposition à la conclusion que D1 était la première demande. L'appréciation de la priorité et de l'exigence énoncée à l'art. 123(3) CBE renvoient toutes deux à la notion de divulgation. Cependant, appliquer un test au titre de l'art. 123(2) CBE pourrait mener à des conclusions erronées dans certaines circonstances, puisque la notion de validité "partielle" d'une modification n'existe pas, tandis que la priorité partielle existe bel et bien. La chambre a admis que le remplacement d'une plage de 5 % à 33 % par une plage de 3 % à 33 % reviendrait à ajouter des éléments. Néanmoins, ces deux plages comprenaient une partie identique, à savoir la sous-plage de 5 % à 33 %, qui définissait des formes pharmaceutiques alternatives dont l'identité ne variait pas, qu'elles soient revendiquées en tant que telles ou au sein d'un groupe de compositions plus large incluant d'autres compositions dans lesquelles la largeur de l'intervalle n'était pas comprise entre 5 % et 33 %. C'est pourquoi, dans la présente espèce, l'application pure et simple des critères de l'art. 123(2) CBE afin d'apprécier la validité de la priorité revendiquée ne permettait pas de conclure que D1 et D22 se rapportaient partiellement à la même invention, et que la priorité n'était donc pas valable pour toute l'étendue de la revendication 1.

Dans l'affaire T 260/14, la division d'opposition avait décidé que le brevet ne pouvait pas bénéficier de la date de priorité revendiquée et que la revendication 1 n'était pas nouvelle en vertu de l'art. 54(3) CBE eu égard au document de priorité (D5) lui-même. L'objection pour absence de nouveauté soulevée par l'opposant (requérant) était fondée sur un exemple de réalisation divulgué dans D5 (et également divulgué dans la description du brevet litigieux).

La chambre a appliqué la décision G 1/15 (JO 2017, A82) de la Grande Chambre de recours, qui régit les conditions auxquelles est soumis le droit à la priorité partielle pour une revendication qui englobe des objets alternatifs du fait d'une ou de plusieurs expressions génériques ou d'une autre manière (revendication générique du type "OU"). Dans le cadre de son évaluation, la chambre a suivi les étapes définies par la Grande Chambre de recours au point 6.4 des motifs de cette décision. Aussi a-t-elle tout d'abord reconnu l'exemple de réalisation susvisé comme étant un objet pertinent divulgué dans le document de priorité (cf. G 2/98, JO 2001, 413). Elle a ensuite examiné si la revendication 1 englobait l'exemple de réalisation et, plus précisément, si cet exemple constituait un objet alternatif du fait d'une revendication générique du type "OU" (la chambre s'est également référée aux décisions T 1222/11 et G 1/15 (points 2 et 6.6 des motifs)). À cette fin, elle a effectué une comparaison entre la portée de la revendication et le contenu du document de priorité (cf. G 1/15, point 2.4 des motifs et les affaires qui y sont citées).

La revendication en cause portait sur un matériau d'empreinte dentaire comprenant une pâte de base et une pâte catalytique. Ces deux pâtes étaient décrites au moyen de caractéristiques génériques telles que "polyéthers" et "copolyéther d'oxyde d'éthylène". L'exemple correspondait à un mode de réalisation spécifique de la revendication. Il pouvait y avoir plusieurs exemples alternatifs, couvrant différentes variantes englobées par les caractéristiques génériques de la revendication. Par conséquent, l'exemple de réalisation constituait un objet alternatif du fait d'une revendication générique du type "OU", qui entrait dans le champ de la revendication 1. La partie de la revendication 1 qui portait sur cet exemple pouvait donc bénéficier de la priorité partielle.

Dans l'affaire T 1519/15, la demande divisionnaire avait été rejetée pour absence de nouveauté. La division d'examen avait refusé d'accorder à la revendication 1 la date de priorité de P1. La divulgation de P1 était limitée à un circuit spécifique composé de quatre condensateurs-capteurs, d'un condensateur-duplicateur, et de sept transistors, tandis que dans la revendication 1, le nombre de condensateurs-capteurs était généralisé et il n'était pas fait mention de transistors. La division d'examen a estimé qu'il n'était donc pas satisfait à l'exigence de même invention et que, par conséquent, les figures 4 à 6 de la demande initiale (D3), qui étaient divulguées dans P1, faisaient partie de l'état de la technique au sens de l'art. 54(3) CBE.

La chambre a appliqué la conclusion de la Grande Chambre de recours dans sa décision G 1/15 (JO 2017, A82) en ce qui concerne le droit à la priorité partielle pour une revendication générique du type "OU". La revendication 1 comprenait les expressions génériques "un circuit de détection comprenant au moins un premier et un deuxième condensateur-capteur" et "au moins un condensateur-duplicateur". Il n'était pas précisé dans cette revendication si des transistors étaient présents. Celle-ci englobait donc le mode de réalisation spécifique des figures 4 à 6 de D3, qui était également divulgué dans les figures identiques 4 à 6 de la demande divisionnaire. Étant donné que ce mode de réalisation était divulgué dans P1, la revendication 1 pouvait bénéficier de la priorité de P1 pour le mode de réalisation en question. Les figures 4 à 6 de D3 ne faisaient donc pas partie de l'état de de la technique opposable, en vertu de l'art. 54(3) CBE, au mode de réalisation spécifique, comportant quatre condensateurs-capteurs, qui était englobé par la revendication 1.

L'objet (général) restant qui était revendiqué, à savoir, en particulier, un circuit de détection ayant un nombre de condensateurs-capteurs différent de quatre ne bénéficiait que de la date de priorité de P2. Ces modes de réalisation n'étaient pas pertinents aux fins de l'appréciation de la nouveauté en vertu de l'art. 54(3) CBE. La divulgation de la demande initiale D3 relative à un nombre de condensateurs-capteurs différent de quatre (voir par exemple la revendication 1) ne pouvait pas bénéficier de la priorité de P1.

La chambre a annulé la décision et a renvoyé l'affaire pour suite à donner.

E. Modifications

1. Article 123(2) CBE – Extension de l'objet de la demande

1.1 Norme de référence ("gold standard") et test du caractère essentiel

(CLB, II.E.1.2.4)

Dans l'affaire T 1852/13, la chambre a conclu que le test du caractère essentiel ne devait plus être utilisé. Ce test, conçu pour les cas de substitution ou de suppression de caractéristiques dans une revendication divulguée initialement, ne peut pas être assimilé à la norme de référence (G 2/10, JO 2012, 376 ; également dénommé "test de la divulgation") ne serait-ce que d'un point de vue purement logique. Cela ressort également de la formulation employée dans la décision T 331/87 (JO 1991, 22) ("may not"), dans laquelle la chambre avait elle-même reconnu la possibilité d'une violation de l'art. 123(2) CBE alors même que les conditions de son test en trois points étaient remplies. Même si le test du caractère essentiel peut, dans certains cas, fournir des indices utiles, la norme de référence constitue le seul critère pertinent (cf. T 755/12). Par ailleurs, la Grande Chambre de recours, dans son avis G 2/98 (JO 2001, 413), concernant la validité d'une priorité, a rejeté l'approche adoptée dans la décision T 73/88 (JO 1992, 557 ; Aliment à croquer), qui se fondait sur le caractère essentiel de l'invention, et a établi un critère comparable à la norme de référence. Les réserves de la Grande Chambre de recours quant au caractère arbitraire de l'appréciation du caractère essentiel valent également en ce qui concerne les modifications. La chambre a donc souscrit au principe énoncé dans la décision T 910/03, selon lequel il serait contraire aux motifs et au dispositif de l'avis G 2/98 de continuer à appliquer le test du caractère essentiel. La norme de référence surpasse également le test du caractère essentiel en ceci qu'elle constitue un critère uniforme, qui vaut pour toutes les modifications, et peut également s'appliquer aux suppressions et aux ajouts.

Dans l'affaire T 2599/12, la chambre, après avoir conclu que la modification était conforme à la norme de référence, a estimé qu'il n'était pas nécessaire de poursuivre l'analyse de la question, par exemple en appliquant les critères énoncés dans l'affaire T 331/87 (JO 1991, 22). Le test du caractère essentiel vise en définitive à donner une indication sur la question de savoir si une modification satisfait ou non aux exigences de l'art. 123(2) CBE, tel qu'interprété selon la "norme de référence". Il ne se substitue pas à la "norme de référence" et ne devrait pas conduire à un résultat différent de celui auquel conduit l'application directe de cette norme.

Dans l'affaire T 782/16, la chambre a estimé que pour appliquer correctement la norme de référence, il y avait lieu d'établir une distinction entre un objet qui est divulgué, implicitement ou explicitement, dans la demande initiale (ou antérieure), et qui peut donc être déduit directement de la demande, et un objet qui résulte d'un processus intellectuel appliqué à la divulgation, surtout si ce processus est complexe. Dans l'affaire en cause, le raisonnement du requérant résultait d'un travail intellectuel sur l'objet divulgué dans la demande initiale (ou antérieure) et non sur une déduction directe et sans ambiguïté comme l'exige la norme de référence. Qu'une telle analyse se fonde ou non sur des considérations évidentes importe peu ; un tel raisonnement ne saurait être utilisé pour justifier la conformité avec l'art. 76(1) ou l'art. 123(2) CBE.

1.2 Plages de valeur – Définition d'un nouveau point limite dont la valeur n'est pas divulguée expressément

(CLB, II.E.1.3)

Dans l'affaire T 1986/14, la revendication 6 de la requête principale avait été modifiée par l'ajout de la caractéristique suivante : "glycérine dans une quantité comprise entre 50 % et 90 %, en poids de la composition". Le requérant a fait valoir que la quantité de glycérine définie dans la revendication 6 était fondée sur la demande telle que déposée initialement, qui comportait le passage suivant : "l'hydratant glycérine peut être présent individuellement dans une quantité comprise entre 50,00 % environ et 90,00 % environ, en poids". Selon la chambre, il est sans conteste que 50 % et 50,00 % n'expriment pas le même degré de précision. Par conséquent, les valeurs 50,00 % et 90,00 % ne peuvent pas, à elles seules, constituer le fondement des caractéristiques 50 % et 90 %. Le demandeur a toutefois fait valoir qu'il ressortait de l'emploi du terme "environ" dans le passage précité que l'intention n'était pas de limiter la quantité revendiquée à des plages définies par des points limites ayant quatre chiffres significatifs. Pour la chambre, la caractéristique "50,00 % environ à 90,00 % environ" divulguait une plage ayant deux points limites, à savoir 50,00 % et 90,00 %, et une zone circonvoisine aux limites non définies. Aucun autre point limite, tel que 50 % ou 50,0 %, n'était défini, que ce soit implicitement ou explicitement. Par conséquent, le passage cité ne pouvait pas constituer le fondement de la caractéristique susmentionnée.

1.3 Disclaimer

(CLB, II.E.1.5)

Dans l'affaire G 1/16 (JO 2018, [ *** ]), la Grande Chambre de recours a estimé que le choix du test pertinent pour apprécier l'admissibilité d'un disclaimer reposait sur la différence fondamentale, de par leur nature juridique, entre un disclaimer divulgué et un disclaimer non divulgué. Il faut ainsi prévoir pour chacune de ces deux catégories un test spécifique unique qui permet de déterminer si l'introduction d'un disclaimer donné est conforme à l'art. 123(2) CBE. Pour un disclaimer non divulgué, le test pertinent consiste donc à établir s'il est satisfait aux critères énoncés dans la décision G 1/03 (JO 2004, 413) et, pour un disclaimer divulgué, s'il est satisfait à la norme de référence prévue dans la décision G 2/10 (test de la divulgation ; JO 2012, 376).

L'admissibilité d'une modification apportée à une revendication au moyen d'un disclaimer non divulgué est régie exclusivement par les critères énoncés dans la décision G 1/03. Ces critères ne peuvent pas être modifiés ou étendus par l'ajout d'autres conditions.

La Grande Chambre de recours a confirmé qu'une modification apportée au moyen d'un disclaimer non divulgué peut être admise dans les trois cas de figure mentionnés dans la décision G 1/03 (point 2.1 du dispositif), à savoir pour : (1) rétablir la nouveauté en délimitant une revendication par rapport à un état de la technique tel que défini à l'art. 54(3) CBE ; (2) rétablir la nouveauté en délimitant une revendication par rapport à une divulgation fortuite relevant de l'art. 54(2) CBE ; ou (3) exclure un objet qui tombe sous le coup d'une exception à la brevetabilité en vertu des art. 52 à 57 CBE pour des raisons non techniques.

En outre, le disclaimer non divulgué ne doit pas être lié à l'enseignement de l'invention, comme l'a déjà énoncé la décision G 1/03 (point 2.3 du dispositif ; point 2.6 des motifs). En faisant sien ce concept, la Grande Chambre de recours a apporté les explications suivantes :

La question qui se pose n'est pas celle de savoir si un disclaimer non divulgué réduit l'enseignement technique initial sur le plan quantitatif (ce qui est inévitablement le cas), mais s'il modifie cet enseignement sur le plan qualitatif, de telle sorte que le demandeur ou le titulaire du brevet se trouve dans une meilleure position au regard des autres conditions de brevetabilité. Si tel est le cas, l'introduction du disclaimer modifie de manière inadmissible l'enseignement technique initial et, par conséquent, l'enseignement technique découlant de la revendication modifiée (à savoir de l'objet restant, sans le disclaimer) ne peut plus être considéré comme faisant partie de l'invention exposée dans la demande telle que déposée initialement.

Dans un souci d'exhaustivité, la Grande Chambre de recours a ajouté que l'interdiction de modifier l'enseignement initial sur le plan qualitatif s'applique de manière absolue, à savoir non seulement au regard de l'état de la technique à l'origine du disclaimer non divulgué, mais aussi de l'ensemble de l'état de la technique pertinent pour l'appréciation de l'activité inventive. Cela signifie dans la pratique que l'activité inventive doit être appréciée en faisant abstraction du disclaimer non divulgué, comme il est suggéré dans la décision T 710/92. Cela évite toute modification inadmissible de l'enseignement technique initial lors de l'appréciation de l'activité inventive.

La Grande Chambre de recours a conclu que l'introduction d'un disclaimer non divulgué doit remplir l'un des critères énoncés au point 2.1 du dispositif de la décision G 1/03, mais ne peut apporter de contribution technique à l'objet revendiqué dans la demande telle que déposée. En d'autres termes, l'objet restant dans la revendication après introduction du disclaimer non divulgué ne peut pas changer l'identité de l'invention telle que déposée initialement.

La Grande Chambre de recours a répondu comme suit aux questions qui lui ont été soumises :

Aux fins de déterminer si une revendication modifiée par l'introduction d'un disclaimer non divulgué est admissible en vertu de l'art. 123(2) CBE, le disclaimer doit remplir l'un des critères énoncés au point 2.1 du dispositif de la décision G 1/03.

L'introduction d'un tel disclaimer ne peut apporter de contribution technique à l'objet divulgué dans la demande telle que déposée. En particulier, le disclaimer ne peut pas être ou devenir pertinent pour l'appréciation de l'activité inventive ou de la suffisance de l'exposé. Enfin, le disclaimer ne peut pas retrancher plus que ce qui est nécessaire soit pour rétablir la nouveauté, soit pour exclure un objet qui tombe sous le coup d'une exception à la brevetabilité pour des raisons non techniques.

2. Article 123(3) CBE

2.1 Étendue de la protection

(CLB, II.E.2.3)

Dans l'affaire T 1896/11, le requérant a avancé qu'en application de l'art. 69 CBE, la description devait servir à interpréter les revendications. Selon lui, puisque la protection conférée par la revendication 5 du brevet tel que délivré s'étendait nécessairement à ce qui était énoncé dans la description, la revendication 5 pouvait être corrigée de manière à refléter la description, sans enfreindre l'art. 123(3) CBE. La chambre a toutefois estimé que dans l'affaire en cause, la description ne pouvait pas être utilisée pour donner un sens différent à une étape revendiquée du procédé qui transmettait, en tant que telle, un enseignement technique clair et crédible au lecteur averti. Autrement, les tiers ne pourraient pas se fier à l'énoncé effectif de la revendication. Pour déterminer si l'étape revendiquée du procédé transmet, en tant que telle, un enseignement technique clair et crédible au lecteur averti, il faut examiner "a) si l'étape telle que revendiquée est, en soi, significative et plausible du point de vue technique et b) s'il y a de prime abord une incompatibilité intrinsèque avec les autres caractéristiques de la revendication" (cf. décision T 1202/07). Dans l'affaire en cause, la caractéristique pertinente était significative et plausible du point de vue technique.

F. Demandes divisionnaires

1. Extension non admissible – Modification de la description

(CLB, II.E.1.12)

Dans l'affaire T 835/11, la chambre a estimé qu'une modification de la description ne peut conduire à une extension non admissible que si elle entraîne une modification de l'objet lui-même. Tel peut être le cas, par exemple, lorsque la description définit initialement une caractéristique des revendications de manière restrictive par rapport au sens courant. La suppression d'une telle définition dans la description peut alors conduire à une extension non admissible de l'objet du brevet. La suppression ou l'ajout d'exemples pourraient également, dans certaines circonstances, avoir une incidence sur l'interprétation des revendications et, partant, sur l'objet du brevet (cf. par exemple T 1239/03). Les chambres de recours ont par ailleurs affirmé à plusieurs reprises qu'une redéfinition du problème technique peut étendre de manière non admissible l'objet du brevet (cf. par exemple T 13/84, JO 1986, 253). Selon la chambre, les modifications de la description qui n'ont aucune incidence sur l'objet revendiqué n'appellent pas d'objection. Dans l'affaire en cause, il n'y avait pas violation de l'art. 100 c) CBE.

2. Langue de dépôt d'une demande divisionnaire

(CLB, II.F.2.1.3)

Conformément à la règle 36(2), première phrase CBE, une demande divisionnaire doit être déposée dans la langue de la procédure de la demande antérieure. Conformément à la règle 36(2), deuxième phrase CBE, si cette dernière n'a pas été rédigée dans une langue officielle de l'Office européen des brevets, la demande divisionnaire peut être déposée dans la langue de la demande antérieure. En pareils cas, une traduction doit être produite dans la langue de la procédure de la demande antérieure dans un délai de deux mois à compter du dépôt de la demande divisionnaire.

Dans l'affaire J 13/14, la chambre de recours juridique a fait observer que lorsqu'une demande antérieure a été déposée dans une langue officielle de l'OEB, la demande divisionnaire issue de cette demande antérieure doit elle aussi être déposée dans la langue officielle de l'OEB utilisée pour la demande antérieure, faute de quoi elle serait déposée dans une langue non autorisée. Remédier à cette irrégularité d'ordre linguistique en produisant une traduction dans la langue de la procédure de la demande antérieure n'est ni exigé en vertu de la règle 36(2), deuxième phrase CBE, ni même admissible au regard de l'énoncé de cette disposition, ainsi que de la décision G 4/08 (JO 2010, 572). Il n'était pas possible pour le demandeur de remédier à l'irrégularité d'ordre linguistique dans sa demande divisionnaire au moyen d'une correction au titre de la règle 139, première phrase CBE, ou par une modification au titre de l'art. 123(2) CBE. Le non-respect des exigences d'ordre linguistique a pour conséquence juridique que la demande divisionnaire ne peut pas être traitée en tant que demande divisionnaire valable, en application, par analogie, de l'art. 90(2) CBE.

3. Demande antérieure en instance

(CLB, II.F.3.4.3)

Dans l'affaire J 10/16, la chambre de recours a fait observer qu'une demande divisionnaire ne peut plus être déposée dès l'instant où la demande antérieure est réputée retirée (en l'occurrence à l'expiration du délai de six mois prévu à la règle 161(1) CBE) et qu'une notification constatant la perte d'un droit a été envoyée au demandeur conformément à la règle 112(1) CBE, sans que ce dernier y ait répondu. Si le demandeur, ayant reçu la notification au titre de la règle 112(1) CBE constatant la perte d'un droit, ne présente aucune requête en décision conformément à la règle 112(2) CBE, la perte du droit intervient à l'expiration du délai qui n'a pas été respecté (cf. par exemple J 4/86, JO 1988, 119 ; G 1/90, JO 1991, 275 ; G 4/98, JO 2001, 131 ; J 19/01 ; J 9/02). Si aucune requête en décision n'est présentée conformément à la règle 112(2) CBE, la notification relative à la perte d'un droit devient inattaquable et la procédure prend fin à l'expiration du délai non observé, à moins que cet effet juridique ne soit annulé au moyen des voies de recours que sont la poursuite de la procédure et la restitutio in integrum. La notification au titre de la règle 112(1) CBE et la décision au titre de la règle 112(2) CBE ont un caractère purement déclaratoire en ce qui concerne une perte de droit intervenue ex lege (cf. J 1/05).

III. PRINCIPES DIRECTEURS DE LA PROCÉDURE DEVANT L'OEB

A. Principe de protection de la confiance légitime

1. Actes contradictoires

(CLB, III.A.2.3)

Dans l'affaire T 1825/14, la division d'examen avait imparti au demandeur un délai pour présenter des observations et remédier aux irrégularités mentionnées. Le demandeur avait requis une prorogation de ce délai. La division d'examen avait fait droit à cette requête et le requérant avait produit la réponse dans le délai prorogé. Par la suite, cependant, la division d'examen avait émis une notification constatant la perte d'un droit au titre de la règle 112(1) CBE. La raison invoquée était qu'il n'avait pas été donné suite en temps utile à l'invitation à présenter des observations, celles-ci n'ayant pas été soumises dans le délai initial. Le demandeur avait été informé qu'il avait été fait droit "par erreur" à la requête en prorogation du délai, étant donné qu'elle avait été présentée un jour trop tard.

La chambre a noté que la division d'examen avait au départ accédé à la requête en prorogation du délai et que celle-ci avait donc été traitée comme un acte de procédure valable. Les relations entre l'OEB et les demandeurs sont régies par le principe de la bonne foi (J 2/87, JO 1988, 330 et J 14/94, JO 1995, 825). Par conséquent, si l'OEB émet une notification signalant par exemple qu'une réponse a été reçue dans un délai imparti, et qu'il traite ensuite cette réponse comme un acte de procédure valable, il ne peut pas ultérieurement revenir sur sa position antérieure, en particulier lorsque, comme en l'espèce, celle-ci avait conduit le demandeur à croire légitimement qu'aucune perte de droit ne s'était produite. Le comportement même de la division d'examen à un stade antérieur empêchait celle-ci d'envoyer la notification relative à la perte d'un droit.

B. Droit d'être entendu

1. Motifs ou éléments de preuve surprenants

(CLB, III.B.2.3)

Dans le cadre de la procédure de recours sur opposition sous-jacente à la procédure de révision R 7/15, la chambre technique avait conclu que l'objet de la revendication 1 de la requête principale et de la requête subsidiaire s'étendait au-delà du contenu de la demande telle qu'elle avait été déposée (art. 100c) CBE). Le titulaire du brevet a allégué une violation fondamentale de son droit d'être entendu (art. 112bis(2)c) et 113(1) CBE), étant donné que la décision de la chambre était d'après lui fondée sur des motifs formant ensemble une nouvelle argumentation et sur des moyens de preuve nouveaux, dont aucun n'avait été traité pendant le débat oral devant la chambre. Selon le titulaire du brevet, la chambre avait en particulier fondé son raisonnement sur des hypothèses relatives aux connaissances techniques de l'homme du métier en ce qui concerne l'administration topique et orale de l'aprémilast, destiné à la prévention et/ou au traitement du psoriasis. Ces hypothèses prétendument erronées avaient conduit à la conclusion selon laquelle il n'avait pas été satisfait aux exigences de l'art. 123(2) CBE.

La Grande Chambre de recours a rejeté cet argument. Elle a considéré, après analyse du raisonnement de la chambre, que celle-ci avait adopté l'approche habituelle pour déterminer si les caractéristiques d'une revendication satisfont aux exigences prévues à l'art. 123(2) CBE, à savoir si elles ont été divulguées clairement et sans ambiguïté dans la demande telle que déposée, considérée dans son ensemble. Il n'était pas exact de prétendre que la chambre avait formulé des "hypothèses" concernant les connaissances de l'homme du métier. La chambre avait plutôt établi, à partir des informations présentes dans le dossier, qu'une autre interprétation de la revendication que celle développée par le requérant aurait pu être envisagée par un lecteur averti, et elle en avait conclu que la revendication 1 ne remplissait pas le critère de divulgation.

Il s'ensuivait que la chambre n'avait pas introduit de nouveau motif dans sa décision écrite. À cet égard, la Grande Chambre de recours suivait la jurisprudence établie, qui opère une distinction entre motif et argument (cf. R 15/12). Dans la présente affaire, le compte rendu de la procédure orale devant la chambre présenté par le requérant montrait que le motif d'opposition prévu à l'art. 100c) CBE avait fait l'objet d'un débat approfondi et que le président avait orienté la discussion de manière à mettre l'accent sur une éventuelle différence entre traitement et prophylaxie, par une série de questions posées au titulaire du brevet. De plus, le président avait expliqué, après que le titulaire du brevet avait demandé des précisions, que la conclusion de la chambre concernait le choix entre traitement et prévention, et donc un choix à partir de deux listes, et le titulaire du brevet avait alors indiqué qu'il ne souhaitait pas modifier la revendication pour ajouter le terme "prévention" au terme "traitement".

La Grande Chambre de recours a donc conclu que la chambre n'avait introduit dans le débat aucun nouveau motif au sujet duquel le requérant n'avait pas pu prendre position avant que la décision ne soit rendue. La requête était axée sur les arguments avancés par la chambre concernant la manière dont l'homme du métier aurait compris la revendication en tenant compte du contenu du document D7 (déposé par le titulaire du brevet pour illustrer les connaissances générales de l'homme du métier). Conformément à une jurisprudence constante, la chambre n'était nullement tenue d'informer les parties de tous les arguments à l'appui des motifs de la décision. L'exigence prévue à l'art. 113(1) CBE n'allait pas aussi loin (cf. par exemple R 15/13). Enfin, il était évident qu'aucun nouvel élément n'avait été introduit dans le débat comme élément de preuve, étant donné que le document D7 figurait dans le dossier dès le début de la procédure d'opposition.

1.1 Signification du terme "motifs"

(CLB, III.B.2.3.2)

Dans l'affaire T 556/15, la décision attaquée de la division d'examen reposait entièrement sur l'absence de conformité à l'art. 123(2) CBE. Après avoir comparé les objections au titre de l'art. 123(2) CBE soulevées dans les deux notifications de la division d'examen avec les motifs de la décision de la division d'examen, la chambre a constaté que les objections soulevées dans la décision attaquée avaient pris au dépourvu le requérant, qui n'avait jamais pu prendre position au sujet des motifs sur lesquels la décision était fondée, puisqu'il n'avait pris connaissance des nouvelles objections au titre de l'art. 123(2) CBE que lorsqu'il avait reçu la décision.

Selon la chambre, le terme "motifs", tel qu'il figure à l'art. 113(1) CBE, ne doit en effet pas être interprété au sens étroit du terme, mais plutôt d'après le sens donné par la décision T 951/92. Selon cette décision, le mot "motifs" ne désigne pas ainsi simplement un motif d'objection au sens étroit d'une condition requise par la CBE que l'OEB considère comme non remplie par la demande, comme l'art. 123(2) CBE de façon générale dans le cas présent. Le mot "motifs" doit plutôt être interprété comme faisant référence à l'essentiel des arguments de droit et de fait qui justifient le rejet de la demande. En d'autres termes, il convient que le demandeur soit informé, avant qu'une décision ne soit prise, des arguments auxquels il doit répondre, et qu'il lui soit donné la possibilité d'y répondre.

La présente affaire différait du cas de la décision T 951/92 en ce que les notifications envoyées au requérant par la division d'examen contenaient des objections qui étaient certes détaillées, mais ne concernaient aucun des éléments sur lesquels la décision était finalement fondée. Le requérant n'avait donc à aucun moment eu connaissance des caractéristiques des revendications litigieuses qui avaient enfreint l'art. 123(2) CBE, jusqu'à ce qu'il ait reçu la décision. Le fait que le requérant ait eu plusieurs occasions de modifier ses revendications avant la décision était en l'espèce non décisif. Ce qui était décisif, c'est que le requérant n'avait pas pu prendre position au sujet des motifs sur lesquels la décision était fondée.

2. Texte soumis ou accepté par le demandeur (titulaire du brevet) – Article 113(2) CBE

2.1 Généralités

(CLB, III.B.3.1)

La chambre, dans l'affaire T 1440/12, énonce que dans le cadre de l'opposition, le but de l'art. 113(2) CBE 1973 est que l'OEB ne puisse pas maintenir un brevet dans un texte donné si le titulaire du brevet n'a pas clairement consenti au maintien du brevet sous cette forme. On doit entendre par "texte proposé" un texte que le titulaire du brevet propose avec l'intention claire d'obtenir le maintien du brevet sous cette forme, à tout le moins à titre subsidiaire. Dans cette affaire, le titulaire du brevet/intimé a inclus six nouvelles requêtes dans sa réponse au mémoire exposant les motifs du recours, mais n'a pas, en réalité, demandé le maintien du brevet sur la base de l'une quelconque d'entre elles. Il s'est borné à indiquer qu'elles constituaient "six requêtes subsidiaires qu'il pourrait décider d'invoquer ultérieurement". Malgré l'emploi du terme "requêtes", il ressort clairement de cette formulation que le titulaire du brevet ne demandait pas, à ce stade, le maintien du brevet sur la base de ces requêtes, mais qu'il se réservait simplement la possibilité de les présenter par la suite, ce que, en définitive, il n'a pas fait. En l'absence de requête claire, la chambre n'était pas habilitée à prendre une décision concernant le maintien du brevet sur le fondement de ces "six requêtes subsidiaires".

Dans l'affaire T 1477/15, à la fin de la procédure orale, lorsque le président a demandé les requêtes finales des parties, le titulaire du brevet a maintenu sa requête principale, la nouvelle requête subsidiaire 3 et la requête subsidiaire 9, mais a retiré les requêtes subsidiaires 1 et 2, qu'il avait déposées avec son mémoire exposant les motifs du recours. Étant donné que la requête subsidiaire 2 était la requête sur laquelle la décision contestée était fondée, les opposants ont estimé qu'ils étaient en droit d'obtenir une décision motivée sur leur recours, dont l'issue était favorable, et que, par conséquent, le titulaire du brevet n'avait pas le droit de retirer cette requête. Selon la chambre, aucune disposition de la CBE n'interdit au titulaire du brevet de retirer ses requêtes subsidiaires 1 et 2 (art. 113(2) CBE). La chambre a ajouté qu'il est généralement admis que le principe de libre disposition s'applique dans le cadre de la procédure de recours (cf. par exemple R 13/13, point 15 des motifs), de sorte que les parties peuvent présenter, retenir ou retirer leurs requêtes comme elles l'entendent. Autrement dit, si le titulaire du brevet retire un texte (en l'occurrence deux requêtes subsidiaires) ou ne l'accepte plus, la chambre de recours ne peut pas statuer à ce sujet, en application du principe de libre disposition.

2.2 Cas où l'OEB a des doutes ou se méprend au sujet de l'approbation du texte

(CLB, III.B.3.3)

Dans l'affaire T 1104/14, la chambre a renvoyé à un principe fondamental du droit européen des brevets, selon lequel le demandeur ou, le cas échéant, le titulaire du brevet est seul responsable de la formulation des revendications du brevet et des requêtes qui s'y rapportent. Il convient par ailleurs d'établir une distinction entre la possibilité de rejeter une requête pour présentation tardive dans le cadre d'une décision et la présentation de la requête en tant que telle. Selon la jurisprudence constante des chambres de recours, l'art. 113(2) CBE ne fait pas obligation à l'Office européen des brevets d'admettre une requête en modification émanant du demandeur (cf. G 7/93, JO 1994, 775). C'est toutefois la décision relative à l'admission de la requête (présentée) qui est seule visée à cet égard, et non le pouvoir de refuser qu'une requête soit présentée, qu'elle soit consignée au procès-verbal ou qu'elle soit acceptée au cours de la procédure orale. En règle générale, un tel refus constituerait en effet une atteinte grave à la liberté que l'art. 113(2) CBE confère au demandeur ou, le cas échéant, au titulaire du brevet quant au choix du texte du brevet (principe de libre disposition).

Dans l'affaire en cause, la division d'opposition n'avait pas fondé sa décision sur les requêtes que le titulaire du brevet (requérant) avait effectivement présentées en vue d'obtenir une décision, ainsi qu'il ressort du procès-verbal de la procédure orale devant la division d'opposition, laquelle, ce faisant, n'avait pas respecté le principe de libre disposition. Une éventuelle ambiguïté de la requête ne changeait rien à cet état de choses. Dans la mesure où, compte tenu des requêtes dont il était fait état dans le procès-verbal, des doutes subsistaient sur la question de savoir quelle(s) requête(s) devai(en)t remplacer quelle(s) autre(s), il revenait au président d'obtenir des clarifications.

Le fait de ne pas clarifier la situation, alors que cela est nécessaire, constitue également en soi un vice de procédure, car une incertitude demeure au sujet du texte exact soumis pour décision par le titulaire du brevet, ce qui contrevient à l'art. 113(2) CBE. La libre disposition est un principe fondamental dont le non-respect nuit à l'ensemble de la procédure. Par conséquent, le fait de fonder une décision sur les mauvaises requêtes constitue un vice substantiel de procédure.

C. Procédure orale

1. Présentation tardive de nouveaux faits ou preuves lors de la préparation de la procédure orale – Règle 116 CBE (règle 71bis CBE 1973)

(CLB, III.C.4.4)

Dans l'affaire T 1750/14, la chambre de recours a interprété la règle 116(1) CBE en liaison avec la règle 132(2) CBE. Le texte de la règle 116(1) CBE ne permettait pas de savoir avec certitude si la non-applicabilité de la règle 132(2) CBE à la règle 116(1) CBE excluait également la possibilité de proroger certains délais, et, partant, de modifier la date fixée en vertu de la règle 116(1) CBE, jusqu'à laquelle des documents peuvent être produits en vue de la préparation de la procédure orale. La chambre a estimé qu'il devrait normalement être permis de modifier cette date limite lorsque la date de la procédure orale est repoussée. On pourrait même considérer, au moins dans les cas où une date limite est fixée en corrélation avec la date de la procédure orale (habituellement un mois avant la date prévue pour celle-ci), que la date limite est repoussée automatiquement lorsque la procédure orale est reportée.

2. Doute concernant la nature de la requête tendant à recourir à la procédure orale

(CLB, III.C.2.1)

Dans l'affaire T 1972/13, le demandeur avait adressé à la division d'examen une requête principale tendant à la poursuite de la procédure par écrit, accompagnée d'une requête subsidiaire en vue de la tenue d'une procédure orale. La chambre a considéré que les requêtes, bien que formulées de manière imprécise, ne visaient pas à ce qu'une décision soit rendue immédiatement sans procédure orale. Le fait que la procédure orale ait à l'origine été organisée d'office et non en réponse à une requête du demandeur n'était pas pertinent.

D. Restitutio in integrum

1. Personnes admises à présenter une requête en restitutio in integrum

(CLB, III.E.2)

Dans l'affaire T 181/14, le requérant (opposant) avait déposé un acte de recours et le mémoire exposant les motifs du recours, mais n'avait pas payé la taxe de recours dans les délais. Le requérant avait sollicité la restitutio in integrum quant au délai pour le paiement de la taxe de recours. La chambre n'a vu aucune raison de s'écarter de la jurisprudence constante selon laquelle l'applicabilité de l'art. 122(1) CBE se limite au cas où le requérant (opposant) ne respecte pas le délai pour déposer les motifs du recours. Il y a une raison de traiter différemment, pour ce qui est de la restitutio in integrum, le paiement tardif de la taxe de recours et le non-dépôt du mémoire exposant les motifs du recours. La possibilité pour les opposants d'être rétablis dans leurs droits lorsque le délai pour déposer le mémoire exposant les motifs du recours n'a pas été respecté est fondée sur l'existence d'un recours doté d'effets juridiques, à savoir une procédure de recours valablement lancée. En revanche si la taxe de recours n'a pas été acquittée dans les délais, aucun recours n'existe. Le fait qu'en l'espèce, le titulaire du brevet ait répondu au mémoire exposant les motifs du recours ne changeait rien à la conclusion de la chambre.

2. Perte de droit en tant que conséquence directe en vertu de la CBE

(CLB, III.E.3.4)

Dans la décision J 23/14, la chambre de recours juridique a estimé que l'art. 122(1) CBE ne s'applique, compte tenu de sa formulation, que lorsque la non-observation du délai en question a pour conséquence directe la perte d'un droit ou d'un moyen de recours. Conformément à la jurisprudence constante, il ne peut donc être fait droit à une requête en restitutio in integrum qu'en ce qui concerne le délai prévu à la règle 51(2) CBE pour le paiement de la taxe annuelle et de la surtaxe.

Cette jurisprudence se fonde sur l'idée que le non-paiement de la taxe annuelle à l'échéance visée à la règle 51(1) CBE n'entraîne pas une perte de droit, laquelle, en tant que conséquence directe, survient en revanche à l'expiration du délai prévu à la règle 51(2) CBE si ce dernier n'a pas été observé. La chambre de recours juridique a indiqué qu'elle avait toutefois également connaissance de la décision T 1402/13 du 31 mai 2016, dans laquelle la chambre avait estimé que, si en vertu de l'art. 86(3) CBE 1973, la perte de droit ne se produisait pas avant l'expiration du délai supplémentaire de six mois, sous le régime de l'art. 86(1) CBE 2000 applicable en l'espèce, une demande était réputée retirée si la taxe annuelle n'était pas payée en temps utile, dans les conditions prévues à la règle 51(1) CBE. La chambre chargée de cette affaire avait ajouté que l'échéance prévue à la règle 51(1) CBE pour le paiement de la taxe annuelle n'était "pas un délai au sens strict du terme" et que la règle 51(2) CBE offrait une voie de droit, à savoir la possibilité qu'une fiction de retrait soit annulée si la taxe annuelle et la surtaxe étaient payées dans un délai de six mois à compter de l'échéance.

La chambre de recours juridique a constaté que la conclusion énoncée dans la décision T 1402/13 implique que les requêtes en restitutio in integrum quant au délai visé à la règle 51(2) CBE ne seraient plus recevables puisque, selon l'exposé des motifs de ladite décision, la non-observation du délai n'aurait pas pour "conséquence directe la perte du droit" comme l'exige l'art. 122(1) CBE.

Néanmoins, cette question a été clarifiée dans la règle 51(2) CBE telle que modifiée par la décision du Conseil d'administration du 14 décembre 2016. Une deuxième phrase a en effet été ajoutée à la règle 51(2) CBE, qui s'énonce comme suit : "La conséquence juridique prévue par l'article 86, paragraphe 1, se produit à l'expiration du délai de six mois." Bien que cette nouvelle disposition n'ait été applicable qu'à compter du 1er janvier 2017, elle confirme clairement que, nonobstant les termes de l'art. 86(1) CBE 2000, le législateur n'a pas eu l'intention de supprimer la restitutio in integrum comme moyen de recours en pareil cas.

Par conséquent, la chambre de recours juridique a estimé qu'en dépit de la formulation de l'art. 86(1) CBE 2000 et de la règle 51 CBE (telle qu'en vigueur jusqu'au 31 décembre 2016), et pour des raisons de protection de la confiance légitime des utilisateurs du système du brevet européen, une demande de brevet est réputée retirée seulement à l'expiration du délai supplémentaire de six mois prévu à la règle 51(2) CBE pour le paiement de la taxe annuelle et de la surtaxe, conformément à la jurisprudence qui prévalait avant la décision T 1402/13.

3. Recevabilité de la requête en restitutio in integrum

(CLB, III.E.4)

Dans la décision T 1588/15, la chambre a rejeté un recours portant sur une décision rejetant une requête en restitutio in integrum. En l'espèce, la recevabilité de la requête dépendait de la question de la cessation de l'empêchement visée à la règle 136(1) CBE. La question déterminante était de savoir si l'empêchement avait cessé au moment où le mandataire avait reçu la notification constatant la perte d'un droit, ou plutôt lorsque cette dernière avait été remise au requérant.

Les moyens invoqués par le requérant impliquaient un revirement de jurisprudence, afin qu'il puisse être admis que la réception, par un mandataire agréé, de la notification signifiant la perte d'un droit ne met pas fin à l'empêchement dans certaines circonstances par ailleurs "normales" (c'est-à-dire non exceptionnelles). Cet argument reposait également sur les contraintes de rendement exercées sur les professionnels de la PI. Le requérant a déclaré que le paiement des taxes via des sociétés tierces spécialisées était monnaie courante et que, dans ces circonstances, on ne pouvait attendre du mandataire qu'il sache si la perte de droit était intentionnelle ou non. La chambre a rejeté cet argument en indiquant qu'un demandeur ne peut être considéré comme agissant avec toute la vigilance nécessaire s'il lui arrive régulièrement de ne pas informer son mandataire de son intention d'abandonner des demandes. Même lorsqu'un mandataire est explicitement dispensé de suivre le paiement des taxes, on peut au moins s'attendre à ce qu'il soit informé à tout moment de l'intention du demandeur de maintenir ou non la demande. C'est seulement dans ces conditions qu'un mandataire agréé est en mesure d'agir au mieux des intérêts de son client, conformément à ses obligations professionnelles. En particulier, le mandataire se doit de connaître l'état des dossiers qu'il traite, ce qui découle de son obligation de pouvoir informer son client à cet égard (cf. point 1, paragraphe c) et point 4, paragraphe a) du Code de conduite professionnelle de l'epi). Un demandeur qui déciderait de laisser son mandataire dans l'ignorance doit être prêt à en supporter les conséquences. En bref, le fait que, régulièrement, le mandataire n'a pas été informé des éventuels retraits ou abandons de demandes du requérant constitue un manquement de ce dernier à son obligation de vigilance.

La chambre n'a pu trouver aucun motif valable justifiant que le mandataire n'ait pas été informé et qu'il n'ait pris aucune mesure immédiate, bien qu'il ait su (ou qu'il ait simplement présumé) qu'il n'était pas informé. À cet égard, les conclusions de la chambre s'écartaient de l'argumentation suivie dans la décision J 1/13, dans laquelle la chambre avait reconnu qu'il n'avait pas été mis fin à l'empêchement au moment où la notification constatant la perte d'un droit avait été reçue au cabinet du mandataire, ce dernier ayant eu de bonnes raisons de croire que le demandeur souhaitait abandonner la demande, sachant que l'absence d'instructions à l'intention du mandataire était une méthode habituelle pour abandonner une demande. Dans cette affaire, la chambre semblait avoir accepté tacitement qu'une telle conviction du mandataire était compatible avec l'exercice de la vigilance attendue de lui. La décision J 1/13 n'a pas traité de la question d'une obligation spécifique, de la part d'un demandeur, d'informer expressément son mandataire qu'il avait l'intention d'abandonner une demande. En conséquence, la chambre a confirmé la conclusion de la division d'examen selon laquelle la requête avait été présentée tardivement, étant donné qu'à tout le moins le requérant, mais sans doute également le mandataire, n'avaient pas fait preuve de toute la vigilance nécessaire, le premier en transmettant ses instructions et le second en faisant suivre un courrier officiel concernant des taxes annuelles.

E. Langues

1. Traductions

(CLB, III.F.5)

Dans l'affaire T 1332/12, la division d'opposition avait décidé que la revendication 1 de la requête principale et de plusieurs requêtes subsidiaires était dénuée d'activité inventive par rapport à la demande de brevet japonaise D7 et aux connaissances générales. Elle fondait son analyse sur D7T, une traduction automatique en anglais de D7 effectuée par le JPO et produite par l'opposant.

Pendant la procédure de recours, le titulaire du brevet a produit D7JPO, une traduction automatique ultérieure et, selon lui, plus exacte de D7.

La chambre a fait observer que rien dans la CBE n'empêchait une partie de produire une version rectifiée de la traduction d'un document déposé comme preuve, même si la preuve et/ou la traduction avaient été produites par l'autre partie à la procédure. Selon la chambre, il en allait de même si le document était une demande de brevet, étant entendu que, dans le cadre de la CBE, la traduction d'une demande de brevet européen ou d'une demande internationale dans une langue officielle de l'OEB peut généralement être rendue conforme au texte de la demande de brevet telle qu'elle a été déposée (cf. article 14(2) CBE 1973, concernant les demandes de brevet européen ; T 700/05 et T 1483/10 concernant les demandes internationales). Par conséquent, la chambre a estimé que la traduction en anglais du document japonais de l'état de la technique D7 pouvait être rendue conforme au texte original. De plus, les différences entre les deux traductions étaient mineures ; elles contribuaient à clarifier sur le plan linguistique certains passages de D7T sans modifier sa divulgation technique. La chambre a par conséquent décidé d'admettre la traduction D7JPO dans la procédure de recours et de fonder les discussions relatives à l'activité inventive sur D7 tout en faisant référence à D7JPO.

F. Droit de la preuve

1. Instruction

1.1 Moment pour soumettre des moyens de preuves

(CLB, III.G.3.2)

La chambre, dans l'affaire ex parte T 545/08 a fait observer qu'en exerçant son pouvoir d'appréciation dans la présente affaire, la division d'examen aurait dû être consciente que, même si elle avait cité le document D1 (publication Internet d'un site commercial) au début de la procédure d'examen, elle n'avait jamais fourni d'explication ou de preuve supplémentaire concernant l'accessibilité au public du document avant la date de priorité, ce qui signifie que les objections fondées sur ce document n'avaient pas été soulevées correctement. De plus, les arguments avancés par la division d'examen pour justifier l'exercice de son pouvoir d'appréciation n'étaient pas convaincants. Dans ces conditions, la division d'examen ne pouvait pas rejeter pour dépôt tardif l'élément de preuve supplémentaire apporté par le requérant et continuer de s'appuyer sur le document D1 comme état de la technique. Ce faisant, elle avait violé le droit du requérant d'être entendu.

2. Appréciation des preuves

2.1 Témoignages et attestations écrites

(CLB, III.G.4.2.1)

Dans l'affaire T 2057/13, l'attestation écrite relative au contenu du document de priorité P1, déposée pour la première fois par le titulaire du brevet en réponse à la notification de la chambre, n'a pas été admise dans la procédure étant donné qu'elle n'était pas pertinente de prime abord pour évaluer les connaissances de l'homme du métier à la lecture de P1. L'attestation avait été rédigée par l'un des inventeurs nommés dans P1 et un employé du requérant (titulaire du brevet). La chambre doit apprécier le contenu de P1 de manière impartiale du point de vue d'un homme du métier indépendant.

Dans l'affaire T 1107/12, l'intimé (titulaire du brevet) a contesté l'accessibilité au public du document D3 avant la date de priorité du brevet litigieux et fait essentiellement valoir qu'il ne ressortait pas de la déclaration du témoin, le Dr J., avec le degré élevé de certitude requis par la jurisprudence, que D3 avait bien été distribué à des clients potentiels du requérant I.

La chambre a estimé que la division d'opposition n'avait commis aucune erreur de droit en appréciant les preuves. En particulier, rien ne laissait supposer que la division avait appliqué un mauvais niveau de preuve. Certes, elle ne s'était pas expressément penchée sur la question de savoir s'il aurait été opportun, dans la présente affaire, d'appliquer le niveau de preuve strict d'absence de tout doute raisonnable ou bien le niveau de preuve habituel d'"appréciation des probabilités". La jurisprudence citée, exigeant une certitude absolue ou des preuves ne faisant l'objet d'aucun doute, concerne des affaires d'usages antérieurs publics (cf. T 441/04, T 472/92, JO 1998, 161 et T 2451/13), et ce, car dans ce genre d'affaires, les moyens de preuve se trouvent en principe en possession de l'opposant.

Dans la présente affaire, la question se posait de savoir si le public avait pu accéder à un moment donné à un certain document produit par l'opposant lui-même. Il existait à cette fin une déposition de témoin qu'il convenait d'apprécier librement. En fin de compte, la question de savoir s'il convenait d'appliquer le niveau de preuve plus strict également dans cette configuration pouvait rester ouverte. La division d'opposition avait été convaincue que l'exactitude du témoignage ne faisait l'objet "d'aucun doute raisonnable". L'appréciation des preuves avait en outre été effectuée sans erreur de droit et selon les critères applicables, elle était compréhensible en tous points et ne présentait aucune erreur de raisonnement, de sorte que la chambre n'avait pas à substituer son appréciation des preuves à celle de la division d'opposition.

2.2 Archives et publications Internet

(CLB, III.G.4.2.3)

Dans l'affaire T 1711/11, le document D1 comportait quatre pages et contenait sept captures d'écran de pages archivées d'un site Internet, qui avaient été classées dans l'archive Internet "archive.org" et retrouvées à l'aide de Wayback Machine. La jurisprudence citée par le requérant (T 1134/06, T 1213/05 et T 1875/06) est dépassée. D'après la jurisprudence récente et unanime des chambres de recours, le critère de l'"appréciation des probabilités" suffisait, ce qui constituait un revirement exprès par rapport entre autres à la décision T 1134/06 (cf. T 286/10 avec des motifs détaillés faisant référence à la jurisprudence applicable, les décisions T 2339/09 et T 990/09 ; voir aussi T 2227/11). S'agissant des divulgations Internet, il n'existe aucune base légale permettant de déroger au régime de preuve applicable généralement aux divulgations de l'état de la technique. L'appréciation des preuves par la division d'opposition était conforme à la jurisprudence des chambres de recours, au Communiqué de l'Office européen des brevets relatif aux citations Internet (cf. JO 8-9/2009, p. 456 - 462), et aux Directives relatives à l'examen pratiqué à l'OEB concernant les divulgations Internet.

Dans l'affaire ex parte T 545/08, la décision contestée était fondée sur la présomption selon laquelle le document D1, une divulgation Internet, faisait partie de l'état de la technique. En l'espèce, la chambre a estimé que la question au cœur de l'affaire était bien résumée dans les Directives G-IV, 7.5.1, deuxième paragraphe (novembre 2016 – inchangé dans la version de novembre 2017 des Directives). Dans la décision T 1134/06, la chambre a appliqué le niveau de preuve strict d'absence "de tout doute raisonnable" (cf. également les décisions T 373/03, T 1875/06, T 19/05). Les décisions T 286/10 et T 2227/11 ont appliqué le critère de l'appréciation des probabilités (cf. également T 990/09, T 2339/09). Dans la présente affaire, la chambre a indiqué qu'il n'était pas facile de concilier les différents points de vue. Cependant, toute tentative en ce sens devait respecter le principe fondamental de la Convention sur le brevet européen de libre appréciation des preuves (cf. décision G 1/12, JO 2014, A114). La question de savoir si un fait pouvait être considéré comme prouvé devait être évaluée à la lumière de toutes les preuves pertinentes (G 3/97, JO 1999, 245). Selon la chambre, le critère de l'"appréciation des probabilités" ne devait pas être entendu comme signifiant qu'un fait devait être considéré comme déjà prouvé en cas de probabilité "faisant légèrement pencher la balance d'un côté", par exemple une probabilité de 51 %. La chambre a donc conclu qu'il était à juste titre formulé dans les Directives (G-IV, 7.5.2) que : "Le critère retenu pour apprécier ces circonstances est l'appréciation des probabilités. Selon ce critère, il ne suffit pas que le fait allégué (par exemple la date de publication) soit simplement probable : la division d'examen doit être convaincue de son exactitude."

2.3 Degré de conviction de l'instance

2.3.1 Réception de documents officiels

(CLB, III.G.4.3.6)

Dans l'affaire T 1/12, le requérant (opposant) avait fait opposition au brevet le dernier jour du délai d'opposition. Cependant, la personne qui avait formé l'opposition ne pouvait pas être identifiée. Le requérant a toutefois prétendu que les formulaires OEB 1010 et 2300 avaient été produits avec l'acte d'opposition. Selon la jurisprudence constante des chambres de recours (en particulier la décision G 1/12, point 31 des motifs, JO 2014, A114), c'est le principe de la libre appréciation des moyens de preuve qui s'applique dans les procédures devant l'OEB. S'appuyant sur le principe de la liberté de la preuve, la chambre est parvenue à la conclusion que le formulaire 2300, ainsi que le formulaire 1010 qui lui était joint, avaient été produits dans les délais, étant donné que les preuves présentées par le requérant laissaient entendre que ce dépôt était très probable (J 20/85, JO 1987, 102 et T 1200/01). Vu le simple fait que l'OEB avait égaré, comme cela a été prouvé, au moins une page des documents déposés le 3 juin 2009 par le requérant, il semblait probable que d'autres pages de ces mêmes documents aient été perdues. Parmi les preuves produites se trouvaient une copie de la confirmation du formulaire 1010 portant le tampon de l'OEB daté du 3 juin 2009, des explications d'une collaboratrice du mandataire agréé du requérant ainsi que des marques d'agrafe. La chambre a donc conclu que le formulaire 2300 portant le nom de l'opposant avait été reçu par l'OEB dans les délais. Par conséquent, l'opposition satisfaisait aux exigences prévues à l'art. 99(1) CBE et était recevable.

G. Requête principale et requêtes à titre subsidiaire

1. Définition insuffisante d'une requête

(CLB, III.I.3.1)

Dans l'affaire T 1138/12, le requérant (titulaire du brevet) a demandé à titre de requête subsidiaire II le maintien du brevet sur la base des revendications de la requête subsidiaire I qui ont été considérées comme admissibles. La chambre a décidé que la requête subsidiaire II manquait de précision et ne devait donc pas être admise dans la procédure. En vertu de l'art. 113(2) CBE 1973, la chambre de recours ne peut examiner et prendre de décision sur le brevet que dans le texte (du brevet) proposé par le titulaire du brevet. Conformément à l'art. 101(3) CBE, il doit être examiné et décidé sur la base des modifications proposées par le titulaire du brevet si le brevet sous sa forme modifiée satisfait ou non aux exigences de la convention. Si le titulaire du brevet propose une modification, comme il l'a fait en l'espèce au moyen de la requête subsidiaire I (de rang supérieur), et demande ce faisant le maintien du brevet sous cette forme et que, pour l'une quelconque des revendications du jeu de revendications, il n'est pas satisfait à une exigence de la CBE, aucune disposition de la CBE ne permet de poursuivre l'examen de la brevetabilité des autres revendications faisant partie de ce jeu de revendications, puisque, en tout état de cause, le brevet ne pourra pas être maintenu dans le texte de cette requête. En l'absence de disposition juridique permettant la poursuite de l'examen, il ne pouvait pas être satisfait à la condition formulée selon la requête subsidiaire II (qui supposait que la chambre ait identifié, sur la base d'un examen correspondant, les revendications admissibles de la requête subsidiaire I) en vue de définir l'objet de la requête subsidiaire II, c'est-à-dire un jeu de revendications précis sur la base duquel le brevet puisse être maintenu.

2. Retrait d'une requête

(CLB, III.I.)

Dans l'affaire T 388/12, l'opposant a fait valoir devant la chambre que la requête subsidiaire 4 avait été retirée par le titulaire du brevet au cours de la procédure d'opposition et n'était donc plus en instance devant la chambre. La chambre a estimé quant à elle qu'aucune intention de retirer l'ancienne requête subsidiaire 4 ne pouvait être constatée. Selon un principe général du droit, la renonciation à un droit ne peut être purement et simplement présumée ("a jure nemo recedere praesumitur") (cf. G 1/88, JO 1989, 189). Selon une application stricte de ce principe, le retrait d'une requête ne peut résulter que d'actes d'une partie qui établissent manifestement une telle intention. Le retrait explicite d'une requête ne serait pas exigé dans la mesure où l'intention de la partie, telle qu'elle peut découler de ses actes ou de ses observations, est sans équivoque.

H. Soupçon de partialité

(CLB, III.J.3.4)

Dans l'affaire T 792/12, le requérant a affirmé que la chambre ne voulait pas écouter ses arguments et semblait manquer d'impartialité, parce qu'elle l'avait interrompu à plusieurs reprises. La chambre a rejeté cette affirmation et s'est référée à l'art. 15(4) RPCR, en vertu duquel le président de la chambre conduit la procédure orale et en garantit le déroulement équitable, régulier et efficace. Selon la chambre, le président d'une chambre peut intervenir lorsqu'une partie expose ses moyens, afin de garantir le déroulement efficace de la procédure, et notamment pour éviter qu'une partie ne répète des arguments. De la même manière, le président d'une chambre, ou un quelconque membre de la chambre, peut interrompre une partie pour poser des questions qui sont, par exemple, considérées comme importantes pour parvenir à une décision.

I. Aspects formels des décisions des instances de l'OEB

1. Division d'opposition

(CLB, III.K.2.2)

Dans l'affaire T 1049/11, le requérant a demandé à la chambre d'ordonner qu'après le renvoi de l'affaire à la division d'examen, la composition de la division soit modifiée, au motif que la procédure de première instance avait été grevée par l'incompétence des examinateurs. La chambre a fait remarquer que, conformément à la décision T 2111/13, les chambres de recours n'ont aucun pouvoir concernant la désignation des membres de la division chargée de poursuivre l'examen de la demande après le renvoi. Toutefois, même si la chambre y était habilitée, elle estimait qu'il n'y aurait pas lieu en l'espèce d'ordonner un changement de composition. Les erreurs de jugement commises par la division d'examen ne sauraient dans la présente affaire constituer une raison suffisante pour ordonner que la composition de la division d'examen soit modifiée.

2. Fin du processus interne de prise de décision

(CLB, III.K.3.2)

Dans l'affaire T 1138/12, la chambre a constaté que la CBE ne prévoit pas combien de temps une division d'opposition doit délibérer pour parvenir à une décision. Il est donc concevable, par exemple, que les membres de la division d'opposition, après s'être entretenus avant la procédure orale, voient leurs conclusions provisoires confirmées par l'exposé des parties au cours de ladite procédure. À l'issue des discussions avec les parties, ils pourraient alors se mettre d'accord sur ce point, par exemple par un échange de regard ou un signe de tête. La durée ainsi que la forme des consultations entre les membres d'une division d'opposition dépendent de la portée et de la complexité des questions à examiner dans chaque cas précis. À cet égard, la compatibilité des opinions, potentiellement divergentes, des membres de la division joue également un rôle important. De l'avis de la chambre, il n'existe cependant pas de dispositions contraignantes s'appliquant aux délibérations des divisions.

3. Cas où l'instance du premier degré rend plusieurs décisions

(CLB, III.K.4.1.4)

Dans l'affaire T 1972/13, la requête du demandeur visant au remboursement d'une taxe additionnelle de recherche avait été rejetée par une deuxième décision de la division d'examen. Avant que celle-ci ne soit rendue, un recours avait été formé contre la première décision. La chambre a estimé que la première décision rejetant la demande mettait fin à la procédure devant la division d'examen. Après la signification de cette décision, la division d'examen ne pouvait pas aller au-delà de la rectification d'erreurs dans la décision, ni, dès lors qu'un recours avait été formé, accorder une révision préjudicielle. Par conséquent, la deuxième décision prise par la division d'examen après la signification de la première, et a fortiori après la formation du recours, était entachée d'excès de pouvoir et, partant, dénuée d'effet juridique. La deuxième décision était donc nulle et non avenue.

La chambre a fait observer que la question de savoir si un recours indépendant avait été formé contre la deuxième décision n'était pas pertinente, étant donné qu'un recours contre une décision juridiquement nulle ne peut logiquement avoir d'effet juridique (T 1257/08).

4. Exemples de non-respect des conditions énoncées à la règle 111(2) CBE

(CLB, III.K.4.2.3)

Dans l'affaire J 18/16, la décision attaquée faisait simplement référence à une notification antérieure concernant des irrégularités de la demande et la section du formulaire de notification intitulée "Indications complémentaires quant aux irrégularités mentionnées ci-dessus" ne contenait pas d'autres précisions expliquant pourquoi la section de dépôt avait considéré que les documents présentés ultérieurement ne remédiaient pas aux irrégularités en question ou dans quelle mesure ces documents, en violation de la règle 58, deuxième phrase CBE, apportaient des modifications qui allaient au-delà de ce qui aurait été nécessaire pour remédier aux irrégularités. La chambre a considéré qu'il s'agissait d'une violation de la règle 111(2) CBE, selon laquelle les décisions de l'Office européen des brevets contre lesquelles un recours est ouvert doivent être motivées. Cette exigence doit permettre au requérant et à la chambre de comprendre si la décision est justifiée. En vertu de l'art. 11 RPCR, la chambre a renvoyé l'affaire à la première instance car la procédure était entachée d'un vice majeur.

5. Décisions en l'état du dossier

(CLB, III.K.4.3)

Dans l'affaire T 737/11, le demandeur avait retiré sa requête en procédure orale et sollicité une décision en l'état du dossier. La procédure s'était néanmoins tenue en l'absence du demandeur et pour la décision rendue à l'issue de cette procédure, il avait été fait usage du formulaire standard. Celui-ci se référait à deux notifications antérieures, mais ne mentionnait ni la procédure orale ni le procès-verbal de ladite procédure. La chambre a estimé qu'en l'espèce, il existait une grande incertitude quant aux motifs exacts sur lesquels s'appuyait la décision contestée. Étant donné que l'exposé des motifs de la décision contestée ne mentionnait pas la procédure orale et ne se référait pas au procès-verbal de ladite procédure, il était impossible d'interpréter les motifs de cette décision à la lumière du procès-verbal. De plus, les revendications avaient été considérablement modifiées entre les deux notifications auxquelles se référait l'exposé des motifs de la décision contestée. La chambre a donc conclu qu'un vice substantiel de procédure avait été commis.

J. Significations

1. Formes de signification

(CLB, III.O.1)

Dans l'affaire T 1693/13, la décision avait été signifiée par UPS et non par la poste. La chambre a fait observer que la règle 126 CBE a été modifiée par la décision CA/D 6/14 du Conseil d'administration en date du 15 octobre 2014, la notion de "poste" ayant été remplacée par celles de "service postal" et de "prestataire de services postaux". La règle modifiée est entrée en vigueur le 1er avril 2015. Comme, en l'occurrence, l'Office avait déjà signifié la décision par service de messagerie UPS avant l'entrée en vigueur de la règle 126 CBE modifiée, le requérant pouvait supposer, selon la chambre, que le service UPS était considéré comme la poste au sens de l'ancienne règle 126 CBE, et escompter de bonne foi qu'aucune différence ne serait opérée, aux fins du calcul du délai de recours au titre de l'ancienne règle 126 CBE, entre une décision signifiée par la poste et une décision signifiée par UPS. Cette déduction se fonde sur la confiance légitime des parties à la procédure dans le comportement des instances de l'OEB. Autrement dit, en vertu du principe de la protection de la confiance légitime, tel qu'admis par les chambres de recours et par la Grande Chambre de recours, une partie doit pouvoir se fier, dans ses rapports avec l'OEB, à la bonne application des dispositions légales et à la légalité des actes de procédure en question.

2. Risques et répartition de la charge de la preuve

(CLB, III.O.4)

Dans l'affaire T 1934/16, le requérant contestait avoir reçu la notification émise au titre de la règle 82(3) CBE, si bien que l'OEB avait dû établir qu'elle était parvenue à destination et établir la date de sa remise (règle 126(2) CBE). Les recherches menées avaient révélé que la lettre en question avait été remise au cabinet du mandataire représentant le requérant. La lettre comportait un numéro d'enregistrement, ainsi qu'une référence au numéro de demande de brevet, et pouvait donc être identifiée. Après avoir été informé du résultat des recherches, le requérant n'avait pas fourni de réponse sur le fond, comme des faits ou des arguments mettant en doute le résultat. Dans ces circonstances, la preuve de la réception de la lettre fournie par les recherches a été considérée comme suffisamment fiable et complète pour attester la remise en bonne et due forme de la lettre. Cela n'était pas contraire aux décisions J 9/05 et J 18/05, dans lesquelles une lettre de confirmation du service postal n'avait pas été jugée suffisante. Dans ces affaires, le requérant avait en effet produit un nombre considérable de preuves contraires et mis en évidence les raisons particulières pour lesquelles le bureau du mandataire n'avait peut-être pas reçu la lettre.

Dans l'affaire T 2054/15, la chambre a jugé que conformément à la règle 126(2) CBE, en cas de contestation, il incombe à l'OEB d'établir la date de la remise d'une lettre au destinataire. Cependant, la partie qui demande l'application de cette disposition juridique doit indiquer les éléments qui la justifient. Le fait que la charge de la preuve incombe à l'OEB ne saurait signifier que la partie n'est pas tenue de contribuer à clarifier les circonstances qui entrent dans sa propre sphère d'influence. L'OEB doit supporter aussi bien les risques qui relèvent de sa propre responsabilité que les risques "de transport", mais le destinataire doit supporter les risques qui relèvent de sa compétence (cf., par exemple, T 1535/10). Si une lettre recommandée a été remise à l'adresse du mandataire, c'est à lui qu'il incombe d'établir que la lettre n'a pas été remise à une personne habilitée à cet effet, ou qu'elle ne lui est pas parvenue pour un autre motif. En l'occurrence, l'OEB avait établi que la lettre avait été remise à l'adresse du mandataire. La chambre a estimé que le requérant ne s'était pas acquitté de la charge de la preuve qui lui incombait, puisqu'il n'avait pas montré pourquoi la lettre ne lui était pas parvenue en personne après qu'elle était passée dans sa sphère de contrôle. Il ne suffisait pas à cet égard d'indiquer simplement que la signataire n'était pas sa salariée et qu'il ne la connaissait pas. Aucune autre déclaration ou preuve n'avait été fournie. Au contraire, il était apparu qu'une autre notification qui avait été envoyée par l'OEB au mandataire à la même adresse, et dont l'accusé de réception avait été signé par la même personne, lui était parvenue sans problème.

K. Représentation

1. Avocats habilités à agir en qualité de mandataire agréé

(CLB, III.R.2)

Dans l'affaire T 1846/11, la chambre s'est penchée sur les conséquences juridiques de l'absence de pouvoir enregistré pour un avocat ou de toute approbation ultérieure par le requérant de mesures prises par un avocat en l'absence d'un tel pouvoir. M. K. est un avocat habilité à agir en qualité de mandataire en vertu de l'art. 134(8) CBE. Tout avocat doit déposer la version originale d'un pouvoir signé ou faire référence à un pouvoir général enregistré conformément à la règle 152(1) CBE et à l'art. 2, première phrase de la Décision de la Présidente de l'OEB relative au dépôt de pouvoirs (JO éd. spéc. 3/2007, 128).

Dans l'affaire en question, M. K. a été informé qu'aucun pouvoir n'avait été enregistré. En réponse à l'invitation de la chambre, M. K. a déposé un pouvoir général dûment signé par le requérant en date du 8 avril 2016 (original et copie) dans le délai de deux mois imparti par la chambre. Cette dernière a admis que ce pouvoir général habilitait M. K. à représenter le requérant dans la procédure devant l'OEB et donc dans la présente procédure de recours à compter du 8 avril 2016. Cependant, étant donné que le pouvoir général était daté du 8 avril 2016, toute mesure procédurale prise par M. K. en qualité de mandataire jusqu'à cette date n'était pas couverte par ce pouvoir.

La chambre a fait référence à la règle 152(11) CBE, selon laquelle la désignation d'un groupement de mandataires est réputée conférer pouvoir d'agir à tout mandataire qui peut prouver qu'il exerce au sein du groupement. Un avocat, cependant, ne peut pas être traité comme un membre d'un groupement de mandataires au sens de la règle 152(11) CBE et n'est donc pas couvert par la fiction juridique de ladite disposition (cf. J 8/10, JO 2012, 470).

Compte tenu des circonstances particulières de l'espèce, à savoir qu'un pouvoir général en date du 8 avril 2016 a été enregistré et que le précédent pouvoir aurait été égaré, la chambre aurait exceptionnellement accepté que le requérant approuve ultérieurement les mesures procédurales prises par M. K. en qualité de mandataire dans la présente affaire entre le 1er octobre 2010 et le 8 avril 2016. Cependant, M. K. n'a pas produit une telle approbation. Pour les raisons susmentionnées, la chambre ne peut pas retenir que M. K. ait été habilité à agir avant le 8 avril 2016 par un pouvoir antérieur. Il en résulte, sur le plan juridique, que les mesures procédurales prises par M. K. sont réputées non avenues (cf. règle 152(6) CBE appliquée par analogie). Par conséquent, l'acte de recours est réputé ne pas avoir été déposé et il n'y a donc pas de recours. En l'absence de recours, rien ne justifie le paiement d'une taxe de recours, laquelle doit donc être remboursée.

IV. PROCÉDURE DEVANT L'OEB

A. Procédure d'examen

(CLB, IV.B)

Dans l'affaire T 2324/14, la division d'examen avait conclu que la requête subsidiaire ne levait pas "de prime abord les objections au titre de l'art. 84 CBE et de l'art. 83 CBE", et elle n'a donc pas donné son autorisation, telle que prévue à la règle 137(3) CBE, à la requête subsidiaire. En vertu de la règle 137(3) CBE, la division d'examen a le pouvoir de ne pas autoriser une requête subsidiaire. La chambre a noté que, comme toute autre décision contre laquelle un recours est ouvert, la décision prise dans l'exercice du pouvoir d'appréciation de ne pas autoriser une modification doit être motivée (règle 111(2) CBE). En motivant sa décision, la division d'examen avait agi correctement à cet égard. La chambre a observé que la CBE ne définit pas ce que cela signifie pour une division d'examen de donner ou de refuser son autorisation à une modification en vertu de la règle 137(3) CBE, ni comment elle doit exercer son pouvoir d'appréciation au titre de ladite règle. Les chambres de recours avaient toutefois admis que la division d'examen pouvait se fonder sur des considérations de prime abord pour décider de ne pas autoriser une modification et qu'elle pouvait refuser une modification présentant des insuffisances de prime abord. Un jugement de prime abord est un jugement rendu à première vue et considéré généralement comme correct jusqu'à preuve du contraire. Par conséquent, en rendant un jugement de prime abord, l'organe décisionnel a admis que le jugement pourrait ne pas résister à un examen plus approfondi et pourrait se révéler inexact après de plus amples vérifications.

Cependant, contrairement au libellé de la décision, la division d'examen n'avait pas limité son examen de la requête subsidiaire à des considérations de prime abord. La chambre a conclu que la décision prise dans l'exercice du pouvoir d'appréciation était erronée même si elle était fondée sur des principes corrects (cf. G 7/93, point 2.6 des motifs, JO 1994, 775). De fait, la division d'examen avait considéré la requête subsidiaire dans son intégralité, car elle avait été en mesure de motiver suffisamment sa conclusion selon laquelle un brevet ne pouvait pas être délivré sur la base de ladite requête. Étant donné que la division d'examen avait considéré la requête subsidiaire dans son intégralité, la chambre était tenue, en vertu de l'art. 12(4) RPCR, de prendre en considération la première requête subsidiaire.

B. Particularités de la procédure d'opposition et de la procédure de recours

1. Répartition des frais de procédure

1.1 Tout acte ou toute omission ayant nui au bon déroulement de la procédure orale ou ayant conduit à la retarder

(CLB, IV.C.6.2.2)

Dans l'affaire T 2377/13, l'intimé (opposant) s'est rendu à la procédure orale qui s'est tenue devant la chambre de recours afin de défendre un dossier pour lequel il n'avait été informé de la non-comparution du requérant que deux jours auparavant. En effet, le requérant avait uniquement informé la chambre de son absence. L'intimé a demandé une répartition différente des frais et a cité à cet égard la décision T 937/04. Dans la décision T 937/04, la chambre avait considéré que, dans le cas où une partie décidait à un stade très avancé, en l'occurrence peu de jours avant la tenue de la procédure orale, de ne pas assister à la procédure orale, cette partie courait le risque d'une répartition des frais différente pour compenser les coûts inutiles supportés par les autres parties afin d'assister à la procédure orale. Une telle décision à la discrétion de la chambre était justifiée s'il s'avérait qu'une partie n'avait pas agi avec la vigilance requise, c'est-à-dire avait commis une faute par négligence ou dans l'intention de nuire. Dans l'affaire T 2377/13, la chambre a en revanche décidé que la norme à appliquer pour répartir différemment les frais, dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire, est celle des décisions T 383/13 et T 1079/07. Dans la décision T 1079/07, la chambre n'avait pas fait sienne l'approche suivie dans la décision T 937/04. Selon la décision T 1079/07, toute partie à la procédure devant l'OEB a le droit d'être entendue dans la procédure orale, mais n'a aucune obligation de participer à la procédure orale à laquelle elle a été convoquée. Ainsi, le fait, pour une partie, d'informer en temps utile l'OEB et les autres parties à la procédure de son intention de ne pas assister à une procédure orale relève de la courtoisie et du respect plutôt que d'une obligation procédurale devant être respectée. En l'espèce, la chambre n'aurait de toute façon pas annulé la procédure orale, même si le requérant l'avait prévenue à un stade précoce, puisqu'elle souhaitait être en mesure de statuer sur le dossier et ainsi le clore à la date prévue de ladite procédure orale. La procédure orale n'était donc aucunement superflue. De plus, si l'intimé avait eu l'intention de ne pas participer à la procédure orale, il aurait été en mesure d'annuler ses réservations d'hôtel dès l'annonce de la non-comparution du requérant, et il aurait donc été en mesure d'éviter les frais encourus.

Dans l'affaire T 1699/15, le requérant (titulaire du brevet) n'a prévenu de son absence que tardivement, la veille de la procédure orale à 14 heures. C'est notamment en raison de l'absence d'élément objectif servant d'indice à un comportement délibérément ambigu ou abusif que la chambre a décidé de ne pas ordonner une répartition différente des frais. La convocation à la procédure orale résultait non seulement de la requête subsidiaire de l'intimé (opposant), mais également de la nécessité de débattre entre autres de la question du préjugé technique comme indiqué dans l'avis préliminaire. Sans information supplémentaire de la chambre sur une annulation possible de la procédure orale suite à l'indication de l'absence du requérant, l'intimé n'avait pas de garantie d'avoir gain de cause et devait se préparer à défendre sa position en relation avec ces motifs.

Dans l'affaire T 258/13, le requérant a retiré sa requête en procédure orale deux jours avant la date de la procédure orale, voire, en réalité, un jour seulement avant cette date compte tenu de l'heure tardive (17 heures). La chambre a estimé que cela ne constituait pas une notification "en temps utile". Citant l'affaire T 556/96, la chambre a ainsi déclaré que la demande de retrait par le requérant devait être considérée comme ayant été reçue si tardivement que l'intimé devait avoir déjà achevé ses préparatifs, le temps nécessaire au déplacement, la veille de la procédure orale, devant en outre être pris en compte. Une répartition des frais en faveur de l'intimé était appropriée. Cela étant, seule la présence d'un mandataire agréé est nécessaire pour la procédure orale. La présence ou non d'un assistant n'a aucune incidence sur le déroulement de la procédure orale et relève d'un choix délibéré d'une partie, qui ne concerne pas l'autre partie. Faire supporter au requérant les frais engagés par l'assistant également serait contraire au principe de l'équité.

C. Procédure d'opposition

1. Modifications au cours de la procédure d'opposition

(CLB, IV.D.4)

Dans l'affaire T 2290/12, le requérant avait utilisé, dans plusieurs nouvelles revendications indépendantes, des parties d'une revendication considérée comme dénuée d'activité inventive par la division d'opposition, des caractéristiques de la description étant également incluses dans ces revendications. La chambre a estimé qu'une telle approche est légitime tant qu'aucun abus de procédure n'est commis et que le nombre de revendications indépendantes n'est pas excessif. Comme l'absence d'activité inventive constitue un motif d'opposition, la règle 80 CBE n'avait en tout cas pas été violée.

Dans l'affaire T 1758/15, la division d'opposition avait conclu que quatre tentatives de surmonter une seule objection étaient suffisantes et avait décidé de ne pas admettre une autre requête, alors qu'elle n'avait constaté aucun signe d'abus de procédure et qu'elle n'avait pas pris connaissance du contenu de l'autre requête. La chambre a estimé que la division d'opposition n'avait pas exercé de manière raisonnable son pouvoir d'appréciation au titre de la règle 116(2) CBE et de l'art. 114(2) CBE, ce qui constituait un vice substantiel de procédure.

2. Correction de la désignation de l'opposant

(CLB, IV.D.2.2.4)

Dans l'affaire T 579/16, la chambre a confirmé que la désignation de l'opposant pouvait être rectifiée au titre de la règle 139, première phrase CBE, compte tenu des principes énoncés dans la décision G 1/12 (JO 2014, A114). Se référant à l'art. 121(1) du Code civil allemand, la chambre a interprété l'exigence de présenter la requête en rectification sans délai comme signifiant une absence de retard excessif. Aussi, la rapidité de l'action doit-elle être appréciée selon des critères subjectifs, et non objectifs. Les circonstances du cas d'espèce doivent, elles aussi, être prises en considération pour apprécier si la requête a été présentée avec la diligence requise (J 16/08).

3. Non-prise en considération d'usages antérieurs publics invoqués tardivement 

(CLB, IV.C.1.3.17 a))

Dans l'affaire T 1955/13, la division d'opposition avait considéré que le fait d'invoquer tardivement une utilisation antérieure publique par l'opposant lui-même constituait un abus de procédure et elle n'en avait pas tenu compte. Ce faisant, elle s'était appuyée sur des décisions prononcées dans des cas où il avait été reproché à une partie d'avoir retenu délibérément des éléments de l'état de la technique qui émanaient de sa propre entreprise et lui étaient donc déjà connus, et ce pour des raisons de tactique procédurale.

La chambre a jugé que, déjà faute d'avoir été étayé, l'usage antérieur ne pouvait pas être admis dans la procédure. En outre, elle a également traité en détail la question de la non-admission pour abus de procédure sans toutefois prendre une décision finale à ce sujet.

La chambre a constaté que rien dans la présente espèce ne permettait de conclure à une rétention volontaire d'informations déjà connues. Pour la chambre, la question se posait donc de savoir si le fait que la recherche d'éléments de l'état de la technique propres à l'entreprise n'ait pas été effectuée au début de la procédure d'opposition et que de tels éléments prétendument destructeurs de nouveauté n'aient été présentés que plus tard (en l'occurrence peu de temps avant la procédure orale devant la division d'opposition) ne constituait pas, en définitive, un acte assimilable à un abus de procédure, eu égard à la question de l'admissibilité du moyen invoqué.

La chambre a estimé que l'on pouvait tout à fait partir du principe qu'un opposant dont les activités économiques relèvent du même domaine technique que le titulaire du brevet et qui a donc tout lieu de supposer que des éléments de l'état de la technique interférants pourraient exister au sein de sa propre entreprise, s'efforcera de rechercher et de présenter ces éléments au plus tôt. Il conviendrait à cet effet que de telles recherches soient engagées au plus tard lors des préparatifs de l'opposition. Que cela ait été omis volontairement ou par manque de vigilance, et dès lors qu'aucun changement n'est intervenu au cours de la procédure d'opposition qui aurait été susceptible d'amener des parties raisonnables à effectuer pour la première fois une recherche dans une direction donnée, la chambre a considéré, pour des raisons d'équité et d'égalité de traitement, que l'on ne pouvait admettre dans la procédure des éléments de la technique internes qui avaient été présentés à un stade tardif.

D. Procédure de recours

1. Formation et recevabilité du recours

1.1 Personnes admises à former un recours – Partie déboutée

(CLB, IV.E.2.4.2 a))

En vertu de l'art. 107 CBE, toute partie à la procédure aux prétentions de laquelle une décision n'a pas fait droit est admise à former un recours. À cet égard, une décision contestée ne fait grief au requérant que si elle reste en deçà de ses prétentions. Dans l'affaire T 735/13, la chambre a fait observer qu'il ne peut pas être question de grief lorsqu'un requérant est d'accord avec la décision au moment où celle-ci est prise, mais change ultérieurement d'avis. Tout grief suppose une divergence entre les prétentions du requérant au moment de la décision et la teneur de la décision elle-même. Un opposant qui souhaite contester la délivrance d'un brevet doit présenter les motifs pour lesquels ce brevet a été délivré à tort. Un opposant ne conteste pas le maintien du brevet dans un texte donné s'il ne produit, à l'encontre de ce texte, aucun motif s'opposant au maintien du brevet. Ce n'est qu'en soulevant un ou plusieurs de ces motifs que l'opposant peut en effet faire valoir qu'il n'est pas d'accord avec le texte du brevet tel que délivré ou maintenu. Or, dans la présente affaire, lors de la procédure orale devant la division d'opposition, l'opposant n'avait soulevé à l'encontre de la deuxième requête subsidiaire aucune des objections au titre de l'art. 100a), b) ou c) CBE qui figuraient désormais dans le mémoire exposant les motifs du recours. Le recours a dès lors été rejeté pour irrecevabilité.

1.2 Personnes admises à former un recours – Droits procéduraux des parties à la procédure de recours

(CLB, IV.E.2.4.3)

Dans l'affaire T 540/13, la chambre a affirmé que si la division d'opposition décide qu'une opposition est irrecevable dans une affaire où au moins une autre opposition recevable a été formée, il n'est pas nécessaire pour l'opposant à l'origine de l'opposition jugée irrecevable de former un recours contre cette décision pour conserver sa qualité de partie à la procédure dans une procédure de recours engagée par une autre partie.

1.3 Forme et contenu de l'acte de recours (règle 99(1) CBE)

(CLB, IV.E.2.5.2)

Dans l'affaire T 2561/11, plusieurs questions se sont posées concernant la recevabilité du recours. Premièrement, l'acte de recours n'avait été signé que par le mandataire et ne comportait pas la mention de l'opposant. La chambre de recours a fait observer que ni le mandataire agréé ni son cabinet n'avaient été parties à la procédure d'opposition. Cependant, le mandataire avait agi au nom de l'opposant devant la division d'opposition. La chambre était convaincue que tout lecteur animé de la volonté de comprendre aurait compris, avant l'expiration du délai de recours, que l'acte de recours avait été déposé au nom de l'opposant. On ne pouvait pas raisonnablement douter de l'identité du requérant. La chambre a renvoyé à la décision G 1/12 (JO 2014, A114) dans laquelle il a été établi qu'une erreur dans l'indication du nom et de l'adresse du requérant dans l'acte de recours peut être corrigée en vertu de la règle 101(2) CBE.

Deuxièmement, l'acte de recours se bornait à indiquer que le requérant formait un recours "contre la décision de la division d'opposition". La chambre a résumé la jurisprudence établie concernant la signification de l'expression "une requête définissant l'objet du recours" visée à la règle 99(1)c) CBE et a indiqué que les chambres ont régulièrement interprété le recours du titulaire d'un brevet contre une décision de révocation de son brevet comme une requête tendant à ce que cette décision soit annulée dans son intégralité, même si des requêtes subsidiaires avaient été présentées devant la division d'opposition (cf. T 358/08). De la même manière, s'agissant des recours formés contre le rejet d'une opposition, le recours de l'opposant a été interprété comme une requête tendant à ce que la décision contestée soit annulée et à ce que le brevet soit révoqué (cf. T 9/08, T 183/12 et T 256/13).

1.4 Mémoire exposant les motifs du recours

(CLB, IV.E.2.6.)

En vertu de l'art. 108 et de la règle 99(2) CBE, pour qu'un recours soit recevable, le requérant doit présenter les motifs pour lesquels il y a lieu d'annuler la décision attaquée ou la mesure dans laquelle elle doit être modifiée, ainsi que les faits et les preuves sur lesquels le recours est fondé. Dans l'affaire T 393/15, le requérant a fondé le mémoire exposant les motifs du recours exclusivement sur une objection au titre de l'art. 83 CBE, qui n'avait pas été soulevée en première instance. Or, dans la procédure devant la division d'opposition, des caractéristiques de la description avaient été ajoutées à la revendication indépendante 1 de la requête jugée admissible. La chambre a indiqué que dans la procédure d'opposition, une requête qui vise à modifier le brevet par l'ajout de caractéristiques ne figurant pas dans les revendications du brevet tel que délivré ouvre normalement droit à une objection au titre de l'art. 83 CBE (ensemble l'art. 101(3) CBE), même si le motif d'opposition prévu à l'art. 100b) CBE n'a pas été invoqué (cf. également T 66/14). Il s'ensuit que l'objection au titre de l'art. 83 CBE soulevée dans le mémoire exposant les motifs du recours ne dépassait pas le cadre juridique de la procédure devant la division d'opposition. Le recours a été jugé recevable.

2. Révision préjudicielle

(CLB, IV.E.2.9.1)

Dans l'affaire T 2445/11, la demande avait été rejetée au motif qu'elle ne satisfaisait pas aux exigences de la règle 43(2) CBE. Le requérant a déposé, avec le mémoire exposant les motifs du recours, un nouveau jeu de revendications qui levait les objections en question. La chambre a admis sur un plan général qu'il y a des cas où les pièces modifiées de la demande produites dans le cadre d'un recours à titre de requête principale répondent aux motifs de rejet sans pour autant justifier qu'il soit fait droit au recours, puisqu'elles présentent d'autres irrégularités manifestes, à savoir des irrégularités nouvellement introduites et immédiatement apparentes, ou des irrégularités dûment exposées dans des remarques ou objections figurant en tant qu'opinion incidente dans la décision de rejet et au sujet desquelles le demandeur a eu la possibilité de prendre position. À cet égard, la chambre a estimé que l'expression "considère le recours comme [...] fondé" à l'art. 109(1) CBE laisse à la division d'examen une certaine marge pour exercer son pouvoir d'appréciation tout en gardant à l'esprit que la révision préjudicielle vise à accélérer la procédure. Cependant, lorsqu'une demande a été rejetée pour des motifs qui sont ultérieurement levés, et que des objections plus fondamentales n'ont pas été dûment développées au cours de la procédure qui a conduit au rejet, déférer l'affaire aux chambres de recours ne présente guère d'intérêt.

3. Objet de l'examen et revendications dépendantes non frappées d'opposition

(CLB, IV.E.3.2.)

Dans l'affaire T 2094/12, la revendication 5 du brevet délivré, qui dépendait de la revendication 1 du brevet délivré, n'était pas frappée d'opposition. La revendication 1, telle que maintenue par la division d'opposition, consistait en une combinaison entre la revendication 1 du brevet délivré et l'objet (non facultatif) de la revendication 5 du brevet délivré, et était devenue la requête principale. L'objet de la revendication 1 selon la requête principale était donc fondé sur des "objets dépendants" au sens de la décision G 9/91 (JO 1993, 408). Le point correspondant de cette décision s'énonce comme suit : "même si l'opposition ne vise explicitement que l'objet d'une revendication indépendante d'un brevet européen, les objets de revendications qui dépendent d'une telle revendication indépendante peuvent, si celle-ci n'est pas admise dans la procédure d'opposition ou de recours, être également examinés quant à leur brevetabilité, à condition que leur validité soit, de prime abord, douteuse compte tenu des informations existantes (cf. T 293/88, JO 1992, 220). Ces objets dépendants doivent être considérés comme implicitement couverts par la déclaration visée à la règle 55c) CBE [1973, désormais règle 76(2)c) CBE] ....". Par conséquent, dans l'affaire en cause, puisque l'acte d'opposition visait explicitement la revendication 1 du brevet délivré, il visait aussi implicitement l'objet de la revendication 5 du brevet délivré, devenue la revendication 1 de la requête principale. La division d'opposition était donc également compétente pour examiner la validité du brevet de prime abord. Dans l'affaire en cause, la division d'opposition, appliquant le point 11 des motifs de la décision G 9/91, avait estimé que la validité des revendications telles que maintenues n'était pas de prime abord mise en doute par les preuves (documents) présentes dans le dossier. Par conséquent, pour contester cette décision quant au fond, le requérant (opposant) devait démontrer pourquoi la division avait conclu à tort à cette validité de prime abord et aurait dû effectuer un examen complet. Le réexamen de la décision doit être soumis à la même contrainte : il doit d'abord être examiné s'il y a validité de prime abord, et c'est seulement dans la négative qu'un examen complet peut être effectué. La chambre, concluant que les arguments produits par le requérant (opposant) ne jetaient pas le doute sur la validité de prime abord, a rejeté le recours.

4. Réexamen de décisions de première instance

(CLB, IV.E.3.6)

4.1 Pouvoir d'appréciation des chambres de recours

4.1.1 Portée du réexamen de décisions prises dans l'exercice du pouvoir d'appréciation

Dans plusieurs décisions, les chambres de recours ont traité de la question de savoir dans quelle mesure elles peuvent réexaminer une décision prise par l'instance du premier degré dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation. À cette fin, il convient de déterminer si l'instance du premier degré a ou non exercé correctement son pouvoir d'appréciation.

Selon la jurisprudence constante, en cas de contestation d'une décision prise par l'instance du premier degré dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, la chambre n'est pas habilitée à réexaminer l'ensemble des faits de l'espèce déjà examinés en première instance pour déterminer si elle aurait ou non exercé de la même manière son pouvoir d'appréciation. Si la CBE prévoit que l'instance du premier degré doit exercer son pouvoir d'appréciation dans des circonstances déterminées, cette instance devrait disposer d'une certaine liberté pour exercer ce pouvoir, sans immixtion de la part des chambres de recours. Une chambre de recours ne devrait statuer dans un sens différent de la manière dont l'instance du premier degré a exercé son pouvoir d'appréciation que si elle parvient à la conclusion que l'instance du premier degré a exercé son pouvoir d'appréciation sur la base de principes erronés, qu'elle n'a pas tenu compte des principes corrects, ou qu'elle a exercé son pouvoir de manière arbitraire ou déraisonnable et a ainsi outrepassé les limites du pouvoir d'appréciation qui lui est conféré (cf. à cet égard en particulier la décision G 7/93, JO 1994, 775).

Même si la décision G 7/93 portait sur une situation bien spécifique, à savoir la non-admission, par la division d'examen, de modifications postérieures à la notification émise au titre de la règle 51(6) CBE 1973, les principes qui y sont énoncés s'appliquent également au réexamen, par les chambres de recours, d'autres décisions prises par l'instance du premier degré dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation (T 820/14).

Dans l'affaire T 820/14, la question se posait de savoir s'il était permis et s'il convenait d'admettre la deuxième requête subsidiaire qui n'avait pas été admise par la division d'examen et qui était présentée de nouveau dans le cadre du recours. Il ressort de l'art. 12(4) RPCR que les chambres ont le pouvoir de considérer comme irrecevables des moyens non admis en première instance. Il n'en découle toutefois pas d'obligation pour la chambre de ne pas accepter de tels moyens. Lorsque l'instance du premier degré a correctement exercé son pouvoir d'appréciation, une chambre de recours ne devrait pas, en principe, annuler la décision en question pour substituer son pouvoir d'appréciation à celui de l'instance du premier degré – indépendamment de la question de savoir si, en fin de compte, la chambre admet les moyens non acceptés, confirme la décision de non-admission pour d'autres motifs ou donne la possibilité à l'instance du premier degré d'exercer à nouveau son pouvoir d'appréciation en renvoyant l'affaire. On ne saurait cependant déduire de la décision G 7/93 (JO 1994, 775) que la chambre a l'obligation de maintenir une décision qui a été prise par l'instance du premier degré dans l'exercice correct de son pouvoir d'appréciation. La deuxième requête subsidiaire a été admise par la chambre, dans l'exercice de son propre pouvoir d'appréciation.

Dans l'affaire T 1816/11, la division d'examen avait décidé, dans l'exercice du pouvoir d'appréciation que lui confère la règle 137(3) CBE, de ne pas admettre la requête principale. Avec le mémoire exposant les motifs du recours, le requérant avait présenté une nouvelle fois la même requête et demandé que celle-ci soit admise dans la procédure. La chambre a constaté que le pouvoir de ne pas admettre des requêtes en vertu de l'art. 12(4) RPCR implique a contrario le pouvoir de les admettre, même s'il ressort de la jurisprudence constante des chambres de recours que dans certaines circonstances, les chambres ont une compétence limitée en matière de réexamen de décisions rendues par une instance du premier degré dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation. La chambre, se référant à l'affaire G 7/93 (JO 1994, 775), a fait observer que celle-ci concernait une décision prise par la division d'examen dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, décision dont le seul objet était la conduite de la procédure devant cette division et pour laquelle la soumission tardive d'une modification avait joué un rôle essentiel. En revanche, dans l'affaire en cause, la situation de fait était différente. La division d'examen n'avait pas fait valoir que la requête principale avait été présentée tardivement, mais avait simplement refusé d'admettre celle-ci dans la procédure au motif qu'elle ne satisfaisait pas, entre autres, aux exigences des art. 84 et 56 CBE. Étant donné que des motifs relevant du droit matériel et non du droit procédural étaient à l'origine de la décision de ne pas admettre la requête principale dans la procédure, décision que la division d'examen avait prise dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, les principes énoncés dans la décision G 7/93 n'étaient pas applicables en l'espèce. Le réexamen portait donc sur l'évaluation des exigences matérielles (clarté, activité inventive) qui étaient entrées en ligne de compte dans la décision prise dans l'exercice du pouvoir d'appréciation. À cet égard, une telle évaluation concernait l'essence même de la compétence des chambres de recours en matière de réexamen. La chambre a admis la requête principale dans la procédure de recours.

4.1.2 Admission, dans l'exercice du pouvoir d'appréciation des chambres, de moyens non admis en première instance

Dans certaines décisions, il a été relevé qu'en vertu de l'art. 12(4) RPCR, les chambres disposent en principe de leur propre pouvoir d'appréciation pour admettre dans la procédure de recours des faits, preuves ou requêtes que l'instance du premier degré n'a pas admis, dans l'exercice correct de son pouvoir d'appréciation.

Dans l'affaire T 945/12, la chambre a renvoyé à certaines décisions selon lesquelles, lorsqu'une chambre de recours est amenée à réexaminer une décision rendue par une instance du premier degré dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, elle doit néanmoins exercer son pouvoir d'appréciation en vertu de l'art. 12(4) RPCR de manière indépendante, en tenant dûment compte des moyens supplémentaires invoqués par le requérant. Ce faisant, la chambre de recours n'exerce pas de nouveau le pouvoir d'appréciation de l'instance du premier degré sur la base des faits exposés en première instance, mais tient compte, dans l'exercice de son propre pouvoir d'appréciation en vertu de l'art. 12(4) RPCR, de faits supplémentaires et de circonstances différentes (cf. également T 2219/10, T 971/11).

Dans l'affaire T 556/13, la chambre a indiqué qu'elle connaissait la jurisprudence des chambres de recours selon laquelle le fait de déterminer, en vertu de l'art. 12(4) RPCR, si une requête non admise dans la procédure d'opposition en première instance doit être considérée comme irrecevable dans la procédure de recours revient en règle générale à réexaminer l'usage fait par la division d'opposition du pouvoir d'appréciation qui lui est conféré par la règle 116 CBE. La chambre a ajouté que selon cette jurisprudence, l'admission d'une telle requête dans la procédure de recours en vertu de l'art. 12(4) RPCR porte dès lors atteinte au pouvoir d'appréciation conféré à la division d'opposition, à moins que celle-ci ne l'ait pas exercé correctement (cf. par exemple T 28/10). Selon la chambre, cette jurisprudence ne doit pas être interprétée en ce sens que le pouvoir d'appréciation conféré aux chambres de recours par l'art. 12(4) RPCR est limité au point que la chambre doit généralement considérer comme irrecevable une requête qui n'a pas été admise dans la procédure par la division d'opposition ayant exercé correctement son pouvoir d'appréciation. Partant, il n'est pas exclu qu'au vu des faits et circonstances d'une affaire précise, la chambre considère qu'une requête soit recevable, bien que la division ait refusé à bon escient de l'admettre dans la procédure de première instance. Tel peut être le cas, par exemple, si la chambre est en présence de faits supplémentaires et de circonstances différentes, ou de moyens supplémentaires produits par une partie lors de la procédure de recours, ou encore si les motifs de la décision contestée contiennent eux-mêmes des considérations allant au-delà de celles qui étaient pertinentes pour la décision relative à la non-admission d'une requête, telle qu'elle avait été prise par la division d'opposition dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation.

4.2 Réexamen du pouvoir d'appréciation, dans le cas où la division d'opposition (n')a (pas) admis un nouveau motif d'opposition

Dans l'affaire T 1286/14, la chambre s'est prononcée sur les limites du réexamen, par une chambre de recours, du pouvoir d'appréciation tel qu'il a été exercé, lorsqu'un "nouveau motif d'opposition" est invoqué et que le titulaire du brevet s'oppose à l'admission de ce motif. La division d'opposition n'avait pas admis dans la procédure le motif d'opposition invoqué tardivement, en raison de son manque de pertinence. Ce motif d'opposition n'a pu être admis dans la procédure de recours, étant donné que le titulaire du brevet (intimé) s'y était expressément opposé dans le cadre de la procédure de recours. La chambre a constaté qu'il lui appartient simplement, en pareil cas, de s'assurer que la division d'opposition a bien vérifié que le motif d'opposition est pertinent de prime abord et que cela a été motivé sur le fond. Autrement dit, une chambre de recours doit procéder dans ce cas à un réexamen limité du pouvoir d'appréciation tel qu'il a été exercé. S'appuyant sur la décision G 10/91(JO 1993, 420), la chambre n'a donc pas examiné sur le fond le motif d'opposition invoqué. Elle a ainsi suivi une approche fondée sur un réexamen limité, telle qu'adoptée dans les affaires T 736/95, JO 2001, 191 ; T 1519/08 et T 1592/09, et ne s'est pas ralliée à celle reposant sur un réexamen détaillé quant au fond de la décision rendue par l'instance du premier degré dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, cette dernière approche ayant été mise en œuvre par exemple dans les affaires T 1053/05, T 1142/09 et T 620/08.

4.3 Réexamen du pouvoir d'appréciation – Suspension de la procédure

Dans l'affaire J 1/16, le recours du demandeur était dirigé contre la décision de la division juridique de maintenir jusqu'à nouvel ordre la suspension de la procédure de délivrance du brevet. Dans l'exergue, la chambre a constaté qu'elle n'est pas habilitée à substituer son propre pouvoir d'appréciation à celui de la division juridique si celle-ci, appelée à décider de maintenir ou non la suspension, a correctement discerné et pleinement utilisé la marge d'appréciation qui lui est conférée, si elle a pris en considération tous les aspects pertinents à cette fin, si elle ne s'est laissée influencer par aucune considération étrangère au sujet et si elle a apprécié les faits sans commettre d'erreur de raisonnement. Par conséquent, la chambre a maintenu la décision de la division juridique, mais en a adapté la teneur, compte tenu d'un changement de situation survenu dans l'intervalle (une décision ayant été rendue entre-temps par une instance du deuxième degré concernant une action nationale en revendication du droit aux demandes de brevet).

5. Moyens invoqués tardivement

5.1 Documents produits tardivement

(CLB, IV.C.1.3.14)

Dans l'affaire T 2193/14, la chambre a examiné la recevabilité de documents qui avaient été produits avec le mémoire exposant les motifs du recours et qui visaient à contester la validité de l'objet de revendications dépendantes du brevet délivré, à l'encontre desquelles aucune objection motivée n'avait été soulevée dans l'acte d'opposition. La chambre a décidé d'exercer le pouvoir d'appréciation que lui confère l'art. 12(4) RPCR et de ne pas admettre dans la procédure de recours les documents A6 à A10 qui avaient été déposés avec le mémoire exposant les motifs du recours. Ces documents auraient déjà dû – et auraient déjà pu – être soumis à la division d'opposition. Considérant qu'il n'était déjà pas certain que l'admission de ces documents au cours de la procédure d'opposition aurait été conforme au cadre de droit et de fait dans lequel l'examen quant au fond de l'opposition devrait en principe se dérouler (cf. G 9/91, JO 1993, 408), et en l'absence d'arguments dans l'acte d'opposition, il était douteux que la validité des revendications dépendantes ait effectivement été contestée par le simple fait de cocher la case du formulaire OEB 2300 selon laquelle l'opposition est formée contre le brevet dans son ensemble.

5.2 Requêtes non motivées

(CLB, IV.E.4.2.4)

En vertu de l'art. 12(2) RPCR, le requérant doit présenter par écrit les motifs pour lesquels il y a lieu "d'annuler, de modifier ou de confirmer la décision attaquée" et exposer expressément et de façon précise tous les faits, arguments et justifications qui sont invoqués. Cela est une condition préalable pour que les éléments présentés soient pris en considération (cf. art. 12(4) RPCR). Dans l'affaire T 2598/12, il a été indiqué qu'en toute logique, il n'y a aucune limite de temps à l'exigence découlant de l'art. 12(2) et (4) RPCR, selon laquelle une requête présentée pendant la procédure de recours doit être dûment motivée. Il s'ensuit que cette exigence s'applique par analogie aux nouvelles requêtes présentées en réponse à une notification de la chambre.

5.3 Requêtes présentées tardivement

5.3.1 Réponses à des objections nouvelles

(CLB, IV.E.4.4.3)

Dans l'exergue de la décision T 2227/12, la chambre a indiqué ce qui suit : si la décision contestée et la procédure de recours n'ont porté que sur des objections au titre de l'art. 123(2) ou de l'art. 84 CBE, la chambre de recours peut limiter à ces objections le critère de recevabilité de prime abord qui régit l'admission d'une requête présentée lors d'une procédure orale, la recevabilité de prime abord au regard des art. 52(1), 54 et 56 CBE n'étant dès lors pas examinée. Le requérant, souhaitant répondre à une objection soulevée pour la première fois lors de la procédure orale, a présenté pendant celle-ci la requête subsidiaire 1a, que la chambre a admise dans la procédure. Selon la jurisprudence des chambres de recours, les requêtes modifiées qui sont présentées en réponse à de nouvelles objections sont en règle générale admises lorsque, comme dans la présente affaire, même en exerçant toute la diligence requise dans la conduite de la procédure, il n'y avait aucune raison d'apporter la modification à un stade antérieur. En l'occurrence, la décision contestée n'avait traité que des objections au titre de l'art. 123(2) et 84 CBE, bien que l'absence de nouveauté et d'activité inventive ait également été invoquée dans le cadre de l'opposition. C'est pourquoi la chambre avait déjà indiqué dans une notification que si ces aspects devenaient déterminants, l'affaire serait renvoyée à la division d'opposition.

5.3.2 Textes des revendications divergents

(CLB, IV.E.4.4.4)

Dans l'exergue de la décision T 1903/13, la chambre a indiqué qu'il relève du pouvoir d'appréciation de la chambre de ne pas admettre des requêtes subsidiaires définissant un objet qui s'"écarte" de celui de requêtes de rang supérieur, y compris des requêtes subsidiaires dont la teneur essentielle a été présentée en première instance, puis de nouveau avec la réponse de l'intimé, sans avoir toutefois été examinée par l'instance du premier degré.

5.3.3 Retour au texte du brevet délivré

(CLB, IV.E.4.5.1)

Dans l'affaire T 1578/13, le brevet avait été révoqué par la division d'opposition. Le requérant a demandé le maintien du brevet sur la base des requêtes subsidiaires 1 à 3, qui avaient fait l'objet de la décision de la division d'opposition. Il a demandé en outre à titre de requête subsidiaire 4 le maintien du brevet dans un texte inchangé. Les requêtes subsidiaires 1 à 3 telles que formulées comportaient une modification par rapport au texte du brevet délivré, à savoir le remplacement du terme "boîtier d'entrée de gaz" par celui de "boîtier de sortie de gaz". Le requérant a fait valoir qu'il s'agissait de la rectification d'une erreur évidente dans le texte du brevet litigieux (règles 139 et 140 CBE). La chambre a renvoyé à la décision G 1/10 (JO 2013, 194), selon laquelle la règle 140 CBE ne permet pas de rectifier le texte d'un brevet. De surcroît, les requêtes subsidiaires n'étaient pas admissibles, étant donné qu'en l'absence d'une erreur évidente, la correction demandée était irrecevable (règle 139 CBE) et que la modification apportée avait pour effet d'étendre la protection de manière non admissible (art. 123(3) CBE).

La requête subsidiaire 4, présentée pour la première fois lors de la procédure de recours, correspondait aux revendications du brevet délivré. Au cours de la procédure d'opposition, le requérant n'avait pas demandé le rejet de l'opposition ni défendu le texte du brevet tel que délivré. Il avait simplement demandé le maintien du brevet sur la base de textes dans lesquels l'erreur prétendument évidente avait été rectifiée. De l'avis de la chambre, le requérant aurait dû défendre le texte du brevet tel que délivré au plus tard lors de la procédure orale en première instance, compte tenu de l'avis défavorable de la division d'opposition concernant la correction demandée. À ce stade, le requérant devait assurément savoir qu'il pouvait immédiatement lever l'objection au titre de l'art. 123(3) CBE en revenant au texte du brevet délivré. Le requérant avait ainsi empêché l'examen de ces requêtes dans le cadre de la procédure de première instance. Lui permettre de revenir aux revendications du brevet délivré lors de la procédure de recours serait contraire au principe d'économie de la procédure.

6. Remboursement de la taxe de recours

6.1 Distinction entre un recours réputé ne pas avoir été formé et un recours irrecevable

(CLB, IV.E.8.2.2)

Dans l'affaire ex parte T 2406/16, le requérant avait reçu une notification du greffe des chambres de recours indiquant que la taxe de recours n'avait pas été payée. La requête en restitutio in integrum a finalement été rejetée. Selon la chambre, certes la taxe de recours avait été acquittée en même temps que la requête en restitutio in integrum, et le libellé de l'art. 108, deuxième phrase CBE semblait suggérer que le recours était réputé avoir été formé à cette date. Cependant, après examen de la jurisprudence, la chambre est parvenue à la conclusion qu'il semble désormais établi dans la jurisprudence des chambres qu'un recours est réputé ne pas avoir été formé lorsque la taxe de recours est acquittée après expiration du délai de deux mois prévu à l'art. 108, première phrase CBE. Le recours a donc été réputé ne pas avoir été formé, de sorte que la taxe de recours avait été indûment acquittée et devait être remboursée.

6.2 Vice substantiel de procédure

6.2.1 Procédure orale

(CLB, IV.E.8.4.2)

Dans l'affaire T 679/14, la chambre a constaté qu'il est contraire aux principes d'économie de la procédure et de sécurité juridique d'ajourner une procédure orale à plusieurs reprises. S'agissant des reports à l'initiative de la division, la chambre a cité le point E-II, 7.1. des Directives et conclu que le fait qu'une procédure orale ait été reportée à cinq reprises à l'initiative de la division d'examen sans motifs sérieux, comme il semblait ressortir du dossier, constituait un vice de procédure dans les circonstances de l'affaire en cause (huit reports au total). La chambre n'a toutefois pas déterminé s'il s'agissait d'un vice substantiel de procédure. La taxe de recours a été remboursée en raison de la violation de la règle 111(2) CBE (motifs insuffisants).

6.2.2 Rejet non motivé d'une requête en renvoi

(CLB, IV.E.8.4.2 d))

Dans l'affaire T 1750/14, les mandataires du requérant avaient demandé un report de la date butoir (fixée conformément à la règle 116(1) CBE) à plusieurs reprises, séparément de leur requête en renvoi de la date de la procédure orale. Dans sa décision, la division d'examen n'avait pas exposé les motifs spécifiques pour lesquels elle n'avait pas autorisé le report de la date butoir indépendamment du rejet de la requête en renvoi de la date de la procédure orale. La décision indiquait simplement que la question liée au dépôt de modifications de la demande après l'expiration de la date butoir ne s'était pas posée. Cette indication ne pouvait toutefois pas être considérée comme motivant le rejet de la requête en report de la date butoir. Le fait qu'après la date butoir, il n'avait pas été produit de documents autres que des requêtes d'ordre procédural ne signifiait pas que la requête en report de la date butoir était devenue sans intérêt. La requête en report de la date butoir n'avait jamais été retirée, et le requérant avait clairement exprimé son souhait de déposer des revendications modifiées, y compris pendant la procédure orale devant la division d'examen, lorsqu'il avait demandé que la procédure d'examen se poursuive par écrit.

La chambre pouvait seulement présumer que la division d'examen était partie du principe que la date butoir ne pouvait être reportée qu'en même temps que la date de la procédure orale et que, en conséquence, la requête en report de la date butoir et la requête en renvoi de la date de la procédure orale ne pouvaient pas être disjointes et ne pouvaient être tranchées que conjointement. Si tel était le cas, ou si la division d'examen avait considéré ces deux requêtes comme liées d'une quelconque autre manière, les arguments du requérant concernant la requête en report de la date butoir auraient dû être pris en compte au moins dans le contexte de la requête en renvoi de la date de la procédure orale.

La division d'examen avait donc commis un vice substantiel de procédure.

Néanmoins, la chambre a estimé que le demandeur – et en particulier son mandataire agréé – devait savoir, ou aurait dû savoir, compte tenu de la dernière phrase de la règle 116(1) CBE, qu'il n'est généralement pas garanti qu'un document soit automatiquement admis dans la procédure devant l'OEB au seul motif qu'il a été produit avant la date butoir, ni totalement improbable qu'un document produit après cette date puisse être admis par l'instance dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation. Le demandeur aurait pu répondre à l'invitation de la division d'examen et essayer de déposer, par exemple, des jeux de revendications modifiés en vue de lever les objections mentionnées dans la citation. Or, le demandeur, de son propre chef, n'en a rien fait. La chambre a estimé qu'un tel comportement procédural empêchait de considérer le remboursement de la taxe de recours comme équitable au sens de la règle 103(1)a) CBE. Une partie ne saurait tirer un avantage procédural d'une omission dont elle est à l'origine.

E. Procédures devant la Grande Chambre de recours

1. Requête en révision au titre de l'article 112bis CBE

(CLB, IV.F.3)

Dans les affaires R 2/14 et R 3/15, la Grande Chambre a fait droit à la requête en révision.

Lors de la procédure inter partes à l'origine de sa décision R 2/14 du 22 avril 2016, la Grande Chambre de recours a noté que l'argumentation déterminante de la chambre concernait le fait de modifier la séquence n°4 inactive par reclonage de la désaturase à partir de E. gracilis. Les motifs avancés par la chambre étaient limités dans la mesure où, après avoir établi la nécessité du reclonage, elle a immédiatement conclu que, si l'homme du métier pouvait effectivement mettre en œuvre chacune des étapes nécessaires, la combinaison de ces étapes représentait pour lui un effort excessif. La chambre n'avait pas du tout examiné les deux autres approches avancées par le requérant et s'était bornée à tirer à leur sujet la même conclusion négative. La chambre n'avait présenté ni les faits ni les arguments qui l'avaient amenée à cette conclusion. La partie concernée n'était dès lors pas en mesure de comprendre la conclusion ou la façon dont la chambre y était arrivée. La Grande Chambre a fait droit à la requête en révision.

Dans l'affaire R 3/15, la Grande Chambre de recours a annulé la décision T 1225/13 en raison d'une violation du droit d'être entendu, liée à la réinterprétation d'une revendication. La chambre de recours, se fondant, pour la revendication 1, sur une interprétation énoncée pour la première fois dans les motifs de la décision écrite, avait procédé à une reformulation du problème qui n'avait été jusque-là mise en avant par aucune des parties, que ce soit pendant la procédure d'opposition ou pendant la procédure de recours. Il ressortait des moyens produits par les parties que, lors des discussions concernant la caractéristique ii), le requérant comme les intimés s'étaient appuyés sur une autre interprétation de la revendication 1. Le requérant avait été pris au dépourvu par les arguments exposés dans la décision et n'avait pas pu prendre position sur ces nouveaux arguments de la chambre de recours concernant l'activité inventive. Cela constituait une violation du droit d'être entendu (art. 113 CBE).

Dans l'affaire R 2/15, la Grande Chambre de recours a estimé que les requêtes en révision de décisions intermédiaires ne sont pas irrecevables de manière générale (cf. également R 5/08). Rien, selon elle, ne permet de supposer que l'art. 106(2) CBE (en vertu duquel une décision qui ne met pas fin à une procédure à l'égard d'une des parties ne peut normalement faire l'objet d'un recours qu'avec la décision finale) doive s'appliquer à la procédure de révision. Ni l'art. 112bis CBE, ni les règles 104 à 110 CBE ne contiennent de disposition correspondant à l'art. 106(2) CBE.

Dans l'affaire R 8/15, la Grande Chambre de recours a considéré que l'art. 113(1) CBE doit être interprété de manière plus restrictive que la règle 102g) CBE. Conformément à cette règle, une chambre doit fournir les motifs de sa décision. Cependant, la violation de cette disposition ne constitue pas en soi un motif de révision. Les motifs peuvent ne pas être exhaustifs, mais il n'y a pas violation de l'art. 113(1) CBE dès lors qu'ils permettent de conclure que pendant la procédure de recours, la chambre a évalué sur le fond une question spécifique qu'elle jugeait pertinente.

Dans l'affaire R 6/16, la Grande Chambre de recours a estimé que la requête en révision du requérant (titulaire du brevet) était irrecevable. Celui-ci avait affirmé qu'une violation fondamentale de son droit d'être entendu (art. 113(1) CBE) avait été commise lors de la procédure de recours, arguant qu'il découlait de l'exposé des motifs de la décision contestée que la chambre avait émis plusieurs hypothèses erronées qui ne lui avaient pas été communiquées au cours de la procédure orale. La Grande Chambre de recours a examiné les nombreux griefs du requérant et rappelé que le droit d'être entendu n'impose nullement à une chambre de divulguer à l'avance aux parties comment et pour quelles raisons elle parviendra à sa conclusion en s'appuyant sur les éléments décisifs en discussion. C'est dans sa décision écrite que la chambre énonce ses motifs (R 1/08, R 15/12, R 16/13). Il n'est pas nécessaire que les motifs au sens de l'art. 113(1) CBE émanent de la chambre ; il suffit qu'une autre partie soulève l'objection (R 2/08). La Grande Chambre de recours a donc conclu qu'il n'y avait pas eu de violation fondamentale du droit du requérant d'être entendu lorsque celui-ci a lui-même fait valoir que la chambre se bornait à adopter les arguments de l'opposant. Une violation de l'art. 113 CBE ne peut être considérée comme fondamentale au sens de l'art. 112bis(2)c) que s'il existe un lien causal entre la violation alléguée et la décision finale (R 1/08, R 11/09, R 19/09). Tel n'était pas le cas en l'espèce.

V. CHAMBRE DE RECOURS STATUANT EN MATIÈRE DISCIPLINAIRE

1. Vérification objective de la notation

(CLB, V.2.6.3)

Un des arguments avancés par le requérant dans l'affaire D 20/16, relative à l'EEQ, était qu'à l'instar de l'examen préliminaire, l'épreuve A comprenait un ensemble déterminé de "questions" pour lesquelles des points étaient attribués selon une grille stricte qui ne laissait aucune marge d'appréciation et qu'en conséquence, la revendication indépendante pouvait être notée à l'aide d'une liste de vérification et d'un tableau Excel énumérant les caractéristiques désirées, les équivalents et le total de points pour des combinaisons données. La chambre de recours statuant en matière disciplinaire pouvait évaluer l'exactitude des notes sans effectuer d'analyse approfondie, ni interférer avec le pouvoir d'appréciation du jury d'examen.

La chambre disciplinaire n'a pas partagé ce point de vue. Au cours de l'examen préliminaire (règle 10 des dispositions d'exécution du règlement relatif à l'examen européen de qualification (IPREE)), les candidats devaient répondre à des questions ou assertions bien précises à choix multiple, uniquement par "vrai" ou "faux" en cochant une case ; ils ne pouvaient ajouter ni raison, ni note explicative. Il s'agit là d'une différence déterminante par rapport à l'EEQ, en particulier l'épreuve A prévue à la règle 23 IPREE, pendant laquelle le candidat peut proposer des solutions répondant selon lui aux exigences de la règle 23 IPREE et même motiver, au besoin, ses propositions dans des notes supplémentaires (cf. règle 23(6) IPREE). L'épreuve est de rédiger un jeu de revendications et la partie introductive de la description pour une demande de brevet européen qui protégerait l'invention du client, ce qui laisse aux candidats une grande liberté dans la rédaction de leur réponse. Il était par conséquent difficile de comprendre en quoi et dans quelle mesure l'"erreur" pouvait, comme le prétendait le requérant, être "le résultat d'une question/épreuve formulée de manière incohérente ou incompréhensible et devait être réputée manifeste au sens de D 13/02". Le moyen invoqué par le requérant avait été tiré presque mot pour mot de la décision D 3/14, laquelle concernait toutefois l'examen préliminaire et n'était pas pertinente pour la présente affaire.

Les membres du jury d'examen disposent d'un large pouvoir d'appréciation lorsqu'ils attribuent leurs points après avoir examiné la solution proposée par le candidat. La chambre disciplinaire a estimé qu'elle n'était pas en mesure d'évaluer si, par exemple, l'inclusion ou l'exclusion de la caractéristique d2b de la revendication indépendante était l'illustration d'une question/consigne formulée de manière incohérente ou incompréhensible sans effectuer d'analyse approfondie du contenu de l'examen dans son ensemble, ni interférer avec le pouvoir d'appréciation du jury d'examen.

VI. L'OEB AGISSANT EN QUALITÉ D'ADMINISTRATION PCT – DEMANDES EURO-PCT

1. Compétence de l'OEB agissant en qualité d'office désigné ou élu

(CLB, VI.3)

Dans la décision J 19/16, la chambre de recours juridique est parvenue à la conclusion qu'il n'était plus possible, dans la phase nationale, de remédier à une perte de droits – à savoir la fiction du retrait de la demande – qui s'est produite lors de la phase internationale.

La chambre de recours juridique a fait observer qu'en vertu de l'art. 24(1)ii) PCT, des irrégularités dans la demande internationale qui se sont produites au cours de la phase internationale sont généralement pertinentes en ce qui concerne les effets de la demande en tant que demande européenne directe et ont, en principe, une incidence sur cette dernière. En outre, bien que l'office désigné soit compétent pour traiter ou examiner la demande (seulement) après l'entrée effective dans la phase nationale (art. 22 et 23 PCT), rien n'empêche l'office récepteur d'accomplir un acte de procédure à la suite du non-paiement, lors de la phase internationale, de taxes prescrites par l'art. 3(4)iv) PCT et la règle 27.1 PCT. Le PCT ne contient par ailleurs aucune disposition qui complète l'art. 23 PCT et interdit de manière générale à l'office récepteur d'accomplir des actes de procédure après l'entrée de la demande dans la phase nationale. Il n'est par conséquent pas exclu que l'office récepteur et l'office désigné exercent des compétences en parallèle pour une même demande.

Selon la chambre de recours juridique, par dérogation au principe sous-jacent à l'art. 24(1)ii) PCT, l'OEB agissant en qualité d'office désigné peut, en vertu de l'art. 24(2) PCT, maintenir les effets de la demande internationale en tant que demande de brevet européen visés à l'art. 11(3) PCT pour d'autres motifs si la perte de droits est imputable à une erreur commise par le déposant. Le délai de deux mois prévu à l'art. 25 PCT n'est pas applicable à des situations qui doivent être prises en compte au regard de l'art. 24(2) PCT. La chambre a donc décidé qu'un éventuel délai pour présenter une requête visant à être excusé au titre de l'art. 24(2) PCT relevait exclusivement du droit national.

 

 

[ *** ] Lien disponible dès que possible dans la version html.

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