Matériel et logiciel

1Les technologies numériques, qui se sont généralisées ces dernières décennies, recouvrent deux éléments complémentaires, dépendant l'un de l'autre. Le matériel, d'une part, correspond à la fois aux composants physiques, tels que les microprocesseurs et la mémoire numérique situés dans un ordinateur, et aux dispositifs externes contrôlés par l'ordinateur. Le logiciel, d'autre part, englobe l'ensemble des protocoles et instructions indiquant au matériel ce qu'il doit faire, ainsi que quand et comment il doit le faire. Sans logiciel, le matériel est inutile ; sans matériel, le logiciel ne peut pas s'exécuter.

Les brevets peuvent être délivrés pour toute invention dans tous les domaines technologiques, à condition qu'elle soit nouvelle, qu'elle implique une activité inventive et qu'elle soit susceptible d'application industrielle. Autrement dit, une invention est brevetable à condition qu'elle résolve un problème technique d'une manière nouvelle et non évidente. En revanche, les idées et les concepts abstraits, tels que les méthodes d'affaires ou le scénario d'un nouveau jeu vidéo, ne constituent pas des inventions dans un domaine technologique. En outre, les brevets ne sont généralement pas délivrés pour de simples mises en œuvre d'idées et de concepts abstraits au moyen d'un matériel conventionnel. 

2Les brevets peuvent protéger des produits nouveaux et inventifs (comme un matériel physique), ainsi que des procédés nouveaux et inventifs, même si les étapes successives de ces procédés sont mises en œuvre par un ordinateur utilisant un logiciel. De tels produits ou procédés nouveaux et inventifs sont appelés "inventions mises en œuvre par ordinateur" (IMO).

Votre smartphone remplit un grand nombre de ces critères. Il est couvert par des centaines de brevets portant sur les puces, la mémoire, les capteurs, les récepteurs, les transmetteurs et la batterie se trouvant à l'intérieur, mais également par des brevets relatifs aux nombreux procédés, instructions et opérations qu'il exécute grâce à des logiciels. Ces brevets récompensent, sur le plan financier, les milliers d'inventeurs qui ont mis au point ces technologies. C'est en outre sur la base de ces brevets que les entreprises technologiques se concèdent entre elles des licences portant sur leurs inventions.

Le droit d'auteur ne protège-t-il pas les logiciels ?

3Le code source et le code objet d'origine sont protégés par droit d'auteur, de la même manière que si le programme était une œuvre littéraire, tel un poème ou un roman. Cependant, bien que le droit d'auteur protège l'expression originale d'un concept, il ne protège pas le concept technique sous-jacent lui-même. Par exemple, le droit d'auteur relatif à un code source qui, lorsqu'il est exécuté sur un ordinateur, contrôle la température d'une pièce climatisée d'une manière nouvelle et inventive, ne protège essentiellement que le logiciel proprement dit contre toute reproduction. Le droit d'auteur ne peut toutefois pas offrir de protection pour la solution nouvelle et inventive elle-même. Les brevets, en revanche, peuvent être utilisés pour protéger des solutions techniques sous la forme de produits, de procédés et de programmes d'ordinateur.

7Dans le cas des IMO, un logiciel qui ne résout pas un problème technique d'une manière nouvelle et non évidente ne peut pas être breveté. Cependant, un procédé comprenant une série d'étapes visant à résoudre un problème technique peut être protégé par brevet, même si ce procédé est mis en œuvre au moyen d'un logiciel. Le procédé en question peut contrôler un matériel externe (tel qu'un bras robotisé ou un dispositif GPS) ou simplement s'exécuter de manière purement interne dans un ordinateur (comme un logiciel visant à améliorer l'accès à la mémoire ou à compresser des données). Par exemple, un ingénieur système qui invente une nouvelle manière d'équilibrer les charges sur un réseau d'ordinateurs (en déterminant quel ordinateur accomplit quelle tâche) peut mettre en œuvre cette invention entièrement au moyen d'un logiciel. Si cette manière d'équilibrer les charges est nouvelle et inventive, elle peut être protégée par un brevet. Le titulaire de ce brevet pourra ainsi empêcher ses concurrents d'utiliser l'invention, à moins qu'ils ne lui payent une redevance.

Pour de tels procédés techniques, le code logiciel même est automatiquement protégé par un droit d'auteur. Cependant, la fonctionnalité du code, c'est-à-dire ce que le code accomplit lorsqu'il est exécuté sur un ordinateur, est l'élément décisif qui peut être protégé par un brevet.

Outre la protection par droit d'auteur pour le logiciel, il est donc possible d'obtenir un brevet pour le procédé technique que le logiciel est destiné à exécuter (voir les exemples ci-dessous). Ensemble, le droit d'auteur et les brevets forment des outils complémentaires qui permettent aux inventeurs d'IMO de protéger leurs investissements et de s'assurer un avantage concurrentiel.

Quelques exemples concernant des inventions mises en œuvre par ordinateur et leurs inventeurs


Lars Liljeryd

Lars Liljeryd

Le streaming audio, le stockage ou les enregistrements ne seraient pas aussi faciles et seraient à peine imaginables sans la contribution de cet inventeur. En associant son amour pour la musique à ses connaissances essentiellement autodidactes en électronique, cet inventeur a conçu l'un des codecs de compression numérique audio les plus prisés au monde.

Joan Daemen, Pierre-Yvan Liardet

Joan Daemen, Pierre-Yvan Liardet et équipe

Cette équipe de cryptologues belges et français a joué un rôle pionnier dans le développement du chiffrement à deux clés sur carte à puce, contribuant ainsi à rendre la fabrication de ces cartes plus sécurisée.

David Gow

David Gow

La conception modulaire innovante de la main i-limb inventée par David Gow permet à son utilisateur de bouger individuellement les doigts et de réaliser des prises complexes. Cela en fait la première prothèse de main "entièrement articulée" au monde. Les mouvements des muscles dans le membre résiduel sont détectés.


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Si un brevet relatif à une invention mise en œuvre par ordinateur (IMO) ne se présente pas sous la forme d'un code de programmation, en quoi consiste-t-il donc ? Que divulgue-t-il ?

Les brevets relatifs aux IMO peuvent comprendre des revendications relatives à des ordinateurs, des réseaux informatiques ou à d'autres dispositifs programmables, dans lesquelles au moins une caractéristique est réalisée grâce à un programme d'ordinateur. Si l'invention concerne un logiciel qui peut être chargé en mémoire, transmis par un réseau ou diffusé sur un support de données, une revendication relative à un programme d'ordinateur ou à un produit programme d'ordinateur peut venir s'ajouter à une méthode mise en œuvre par ordinateur. Cependant, dans ce type d'inventions, bien que différentes structures de revendication soient concevables, le jeu de revendications débute généralement par une revendication de méthode, définissant les étapes mises en œuvre par un ordinateur ou d'autres moyens de traitement de données capables d'exécuter un logiciel, pour obtenir l'effet technique souhaité.  

Un type courant de brevets relatifs à une IMO porte sur un objet pour lequel toutes les étapes de méthode peuvent être entièrement mises en œuvre par des instructions du programme d'ordinateur exécutées par exemple sur un ordinateur personnel ou sur les processeurs d'un smartphone ou d'une imprimante, etc. D'autres types de brevets portant sur une IMO concernent les inventions pour lesquelles certaines étapes de méthode sont mises en œuvre en dehors d'un ordinateur et nécessitent des moyens techniques spécifiques, tels qu'un capteur. Par exemple, dans le cas d'une méthode de freinage automatique dans un véhicule autonome, des capteurs mesurent à quelle distance se trouve le véhicule situé devant, et les signaux reçus et produits par les capteurs sont utilisés pour contrôler le processus de freinage. Des dispositifs physiques tels que des capteurs offrent des entrées et des sorties pour l'invention, mais la manière dont les dispositifs opèrent est déterminée par un ordinateur selon des paramètres et des instructions, autrement dit un logiciel. Tout brevet ayant une telle invention pour objet protégerait la combinaison des dispositifs et de l'ordinateur mettant en œuvre la méthode nouvelle.

Tandis que les inventions mécaniques sont représentées par des dessins techniques dans les brevets, les brevets relatifs aux IMO comportent souvent un organigramme de la méthode, qui montre les étapes décisionnelles du procédé, ainsi que toute interaction avec les dispositifs et les entrées et sorties externes. Pour la méthode susmentionnée de freinage automatique dans un véhicule autonome, l'organigramme pourrait être établi de la manière suivante :

Figure : Organigramme d'un système de freinage automatique dans un véhicule autonome

Figure : Organigramme d'un système de freinage automatique dans un véhicule autonome

Quelques exemples de formulations de revendication :

i) Revendication de méthode (revendication 1)

  • Méthode mise en œuvre par ordinateur et comprenant les étapes A, B, ...
  • Méthode exécutée par un ordinateur et comprenant les étapes A, B, ...

ii) Revendication de dispositif/d'appareil/de système (revendication 2)

  • Dispositif/appareil/système de traitement de données comprenant des moyens de mettre en œuvre [les étapes de] la méthode selon la revendication 1.
  • Dispositif/appareil/système de traitement de données comprenant des moyens de mettre en œuvre l'étape A, des moyens de mettre en œuvre l'étape B, ...
  • Dispositif/appareil/système de traitement de données comprenant un processeur adapté [aux étapes de la] [à la] méthode selon la revendication 1 / configuré pour mettre en œuvre [les étapes de] la méthode selon la revendication 1.

iii) Revendication relative à un [produit] programme d'ordinateur (revendication 3)

  • [Produit] programme d'ordinateur comprenant des instructions qui, lorsque le programme est exécuté par un ordinateur, conduisent celui-ci à mettre en œuvre [les étapes de] la méthode selon la revendication 1.
  • [Produit] programme d'ordinateur comprenant des instructions qui, lorsque le programme est exécuté par un ordinateur, conduisent celui-ci à mettre en œuvre les étapes A, B, ....

iv) Revendication relative à un support [d'enregistrement]/de données lisible par ordinateur (revendication 4)

  • Support [d'enregistrement] lisible par ordinateur comprenant des instructions qui, lorsqu'elles sont exécutées par un ordinateur, conduisent celui-ci à mettre en œuvre [les étapes de] la méthode selon la revendication 1.
  • Support [d'enregistrement] lisible par ordinateur comprenant des instructions qui, lorsqu'elles sont exécutées par un ordinateur, conduisent celui-ci à mettre en œuvre les étapes A, B, ...
  • Support de données lisible par ordinateur, sur lequel est enregistré le [produit] programme d'ordinateur selon la revendication 3.
  • Signal d'un support de données, portant le [produit] programme d'ordinateur selon la revendication 3.

Exemple de formulation de revendications pour une invention dans laquelle quelques étapes de méthode sont mises en oeuvre en dehors d'un ordinateur et nécessitent des moyens techniques spécifiques

1  Méthode de contrôle du processus de freinage dans un véhicule comprenant :

la réception, dans un dispositif de contrôle, de signaux provenant de capteurs disposés de manière à détecter le blocage des roues pendant qu'une pression est appliquée sur les freins du véhicule,

le contrôle de la pression des freins, par mise en œuvre dudit dispositif de contrôle, pour débloquer et bloquer alternativement les roues,

afin d'éviter le blocage permanent des roues.

2  Système de contrôle du processus de freinage dans un véhicule ; le système comprenant des capteurs et un dispositif de contrôle ; les capteurs étant disposés de manière à détecter, pendant une opération de freinage, le blocage des roues et à produire les signaux correspondants ; le dispositif de contrôle étant disposé, pendant ladite opération de freinage, de manière à recevoir lesdits signaux et à contrôler la pression de freinage pour débloquer et bloquer alternativement les roues, afin d'éviter le blocage permanent des roues.

3  (Produit) programme d'ordinateur comprenant des instructions qui, lorsqu'elles sont chargées et exécutées sur le système selon la revendication 2, ont pour effet que le dispositif de contrôle accomplit les étapes correspondantes selon la revendication 1.

4  Support de données lisible par ordinateur sur lequel est enregistré le (produit) programme d'ordinateur selon la revendication 3.

Remarques : la méthode comporte des étapes exécutées par des moyens techniques spécifiques (capteurs et dispositif de contrôle), qui doivent donc être définis dans la revendication de dispositif, car ce sont des caractéristiques essentielles pour l'exécution du procédé. Dans cet exemple, la revendication relative au dispositif peut faire référence à la revendication de méthode 1, puisque la manière de mettre en œuvre les moyens d'exécution de cette méthode est claire. Cependant, un programme d'ordinateur qui ne ferait référence qu'à la revendication 1 manquerait de fondement, car il ne pourrait pas, par exemple, être exécuté sur un ordinateur à finalité générale dépourvu de capteurs et de dispositif de contrôle. Il doit donc ressortir clairement de la revendication relative au programme que celui-ci doit être exécuté sur le système spécifique selon la revendication 2.

Le point de départ de l'appréciation de la brevetabilité d'une invention mise en œuvre par ordinateur est la disposition fondamentale selon laquelle un brevet est délivré pour toute invention, quel que soit le domaine technologique dont elle relève, à condition qu'elle soit nouvelle, qu'elle implique une activité inventive, qu'elle soit susceptible d'application industrielle et qu'elle ne soit pas expressément exclue de la protection par brevet. L'article 52 CBE dispose que certains éléments ne sont pas considérés comme des inventions brevetables lorsqu'ils sont revendiqués comme tels, par exemple les découvertes, les théories scientifiques et les méthodes mathématiques, les créations esthétiques, les plans, principes et méthodes dans l'exercice d'activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les présentations d'informations et les programmes d'ordinateurs. 

Protection par brevet pour les créations techniques

Si la CBE énonce de façon assez détaillée les conditions de brevetabilité que sont la nouveauté, l'activité inventive et l'application industrielle (articles 54, 56 et 57 CBE), elle ne contient pas, en revanche, de définition juridique du terme "invention". Toutefois, la tradition juridique européenne veut, depuis les premiers jours du système des brevets, que la protection par brevet soit réservée aux créations techniques. Cette exigence trouve son fondement juridique dans l'article 52 CBE et les règles 42 et 43 CBE, ainsi que dans la jurisprudence correspondante des chambres de recours de l'OEB. Pour être brevetable, l'objet pour lequel une protection est recherchée doit donc revêtir un "caractère technique" ou, pour être plus précis, impliquer un "enseignement technique", c'est-à-dire indiquer à l'homme du métier comment, en recourant à des moyens techniques déterminés, on peut résoudre un problème technique donné.

Le problème résolu par l'invention doit donc être technique et non, par exemple, purement financier, commercial, cognitif ou mathématique. Cette condition doit être remplie pour qu'une invention ne soit pas exclue de la brevetabilité.

Bien que la CBE ne définisse pas le terme "invention", elle énumère un certain nombre d'éléments (objets ou activités) qui ne sont pas considérés comme des inventions, parmi lesquels les "programmes d'ordinateur". Il convient de souligner que les éléments énumérés ne sont exclus que dans la mesure où ils font "en tant que tels" l'objet de la demande de brevet européen ou du brevet européen.

En particulier, un programme d'ordinateur revendiqué en tant que tel n'est pas exclu de la brevetabilité s'il est capable de produire, lorsqu'il est mis en œuvre ou chargé sur un ordinateur, un effet technique supplémentaire allant au-delà des interactions physiques "normales" existant entre le programme (logiciel) et l'ordinateur (matériel) sur lequel il fonctionne. Les effets physiques normaux inhérents à l'exécution d'un programme, par exemple les courants électriques, ne sauraient en eux-mêmes suffire à conférer un caractère technique à un programme d'ordinateur, et un effet technique supplémentaire est requis. Cet effet technique supplémentaire peut être connu dans l'état de la technique.

La jurisprudence des chambres de recours

En matière d'inventions mises en œuvre par ordinateur, les chambres de recours ont, dans de nombreuses décisions, interprété les dispositions de la CBE relatives à la notion d'"invention" et ont ainsi établi ce qui est brevetable et ce qui ne l'est pas. Selon la jurisprudence de l'OEB, la commande ou l'exécution d'un procédé technique n'est pas exclu de la brevetabilité, que le procédé soit mis en œuvre par un matériel ou un logiciel.

La question de savoir si le procédé est exécuté au moyen de circuits spéciaux ou d'un programme d'ordinateur est fonction de facteurs économiques et technologiques. Une invention ne saurait ainsi être considérée comme non brevetable au motif qu'elle implique un programme d'ordinateur.

La revendication de type "programme d'ordinateur/produit programme d'ordinateur" est spécifiquement destinée à protéger les inventions mises en œuvre par ordinateur. Son introduction avait pour but d'offrir une meilleure protection juridique aux programmes d'ordinateur diffusés sur support de données et non intégrés à un système informatique.

Il convient de ne pas confondre cette forme de revendication avec le terme "programme d'ordinateur" désignant une séquence d'instructions. Un objet revendiqué sous cette forme n'est pas exclu de la brevetabilité si le programme d'ordinateur résultant de la mise en œuvre de la méthode correspondante est capable de produire, lorsqu'il fonctionne ou est chargé sur un ordinateur, un effet technique supplémentaire allant au-delà des interactions physiques "normales" existant entre le programme d'ordinateur et le matériel (ordinateur) sur lequel il fonctionne.

Les effets physiques normaux inhérents à l'exécution d'un programme, par exemple les courants électriques, ne sauraient en eux-mêmes suffire à conférer un caractère technique à un programme d'ordinateur, et un effet technique supplémentaire est requis. Si l'exigence d'effet technique supplémentaire était abandonnée et que tout programme d'ordinateur était considéré comme une invention, cela aurait pour effet de contourner l'exclusion de la plupart des éléments mentionnés à l'article 52 CBE. Concrètement, une méthode dans le domaine des activités économiques, une méthode mathématique ou une méthode dans l'exercice d'activités intellectuelles serait une invention brevetable si elle était mise en œuvre en tant que programme d'ordinateur. L'exigence d'effet technique supplémentaire dans le cas de programmes d'ordinateur sert donc cette fin, à savoir la conformité avec l'article 52 CBE, et permet dans le même temps de breveter les inventions techniques mises en œuvre en tout ou en partie en tant que programmes d'ordinateur.

L'effet technique supplémentaire peut découler par exemple de la commande d'un processus industriel, du fonctionnement d'un appareil, mais aussi du fonctionnement interne de l'ordinateur proprement dit (organisation de la mémoire, contrôle de l'exécution des programmes...) sous l'influence du programme d'ordinateur.

Par exemple, une méthode pour coder des informations audio dans un système de communication peut viser à réduire les distorsions causées par les bruits de canal. Bien que l'on puisse estimer que l'idée sous-jacente à une telle méthode est mathématique, la méthode de codage dans son ensemble n'est pas une méthode mathématique "en tant que telle", et elle n'est donc pas exclue de la brevetabilité en vertu de l'article 52(2)a) et (3) CBE. De manière analogue, une méthode pour crypter/décrypter ou signer des communications électroniques peut être considérée comme un procédé technique même si elle est essentiellement fondée sur une méthode mathématique.

En revanche, les "plans, principes et méthodes (...) dans le domaine des activités économiques" ne sont pas brevetables, mais une nouvelle méthode qui résout un problème technique (et non purement commercial, financier, cognitif ou administratif) peut l'être.

Jurisprudence des chambres de recours de l'OEB et pratique en matière d'examen

La pratique actuelle de l'OEB est définie dans deux décisions des chambres de recours qui font référence, à savoir la décision T 0641/00 (Deux identités/COMVIK) du 26 septembre 2002, et la décision T 0258/03 (Méthode d'enchères/HITACHI) du 21 avril 2004. Dans la première, la chambre a conclu ce qui suit :

"Lorsqu'une invention se compose d'un ensemble de caractéristiques techniques et non techniques et qu'elle présente globalement un caractère technique, l'exigence d'activité inventive doit être appréciée en tenant compte de toutes les caractéristiques qui contribuent audit caractère technique, les caractéristiques qui n'apportent pas une telle contribution ne pouvant étayer l'existence d'une activité inventive."

Dans la seconde, la chambre a conclu ce qui suit :

"Une méthode faisant intervenir des moyens techniques constitue une invention au sens de l'article 52(1) CBE".

En conséquence de ces deux décisions, l'approche actuelle consiste essentiellement en une procédure en deux étapes. Lors de la première étape, la condition de technicité est traitée de manière plus ou moins formelle. Cependant, au cours de la seconde étape, les caractéristiques de l'invention revendiquée sont analysées, étant entendu que seules les caractéristiques techniques étayent la présence d'une activité inventive.

La première étape conduit plus précisément à évaluer si l'objet revendiqué est une invention au sens de l'article 52 CBE, ce qui est toujours le cas pour les revendications de dispositif. Pour les revendications de méthode, si la revendication fait intervenir des moyens techniques (par exemple l'utilisation d'un ordinateur ou d'Internet), la revendication est considérée comme une invention au sens de l'article 52 CBE. Dans un tel cas positif, les exigences restantes de la CBE (nouveauté, activité inventive) sont évaluées dans le cadre de la seconde étape.

S'agissant de la seconde étape, la division d'examen ne tient pas compte, lorsqu'elle évalue si l'invention est nouvelle et inventive, des caractéristiques qui ne contribuent pas au caractère technique de l'invention revendiquée.

La pratique actuelle a été confirmée dans deux autres décisions des chambres de recours, mentionnées ci-dessous :

Dans la décision T 0930/13 (Système d'argent virtuel pour commerce mobile/QUALCOMM) du 2 mars 2017, il a été confirmé que les caractéristiques financières et/ou administratives présentes dans la revendication ne peuvent pas étayer l'existence d'une activité inventive.

Dans la décision T 2330/13 (Vérification des conditions de sélection dans un système de configuration de produit/SAP) du 9 mai 2018, il a été confirmé que même si une tâche accomplie par la revendication principale est de nature non technique, les caractéristiques techniques spécifiques de la méthode de calcul accomplissant cette tâche peuvent contribuer au caractère technique de l'invention et peuvent, par conséquent, étayer l'existence d'une activité inventive.

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