T 0406/10 17-07-2012

1. Die Beschwerden sind zulässig.

2. Ausreichende Offenbarung

2.1 "… dass die erste Lage (8) und die zweite Lage (9) auf gleiche Weise hergestellt sind …"

2.1.1 Bei der Interpretation des beanstandeten Merkmals stimmt die Kammer mit dem Pateninhaber darin überein, dass der Fachmann die verwendeten Begriffe, die das beanspruchte Produkt beschreiben, anhand des Gesamtzusammenhangs der Patentschrift verstehen würde. So beschreiben die Absätze [0010], [0019], [0020] des Streitpatents verschiedene Produkte aus thermoplastischen Materialien. Nach Ansicht des Patentinhabers würde der Fachmann daraus ableiten, dass es sich bei dem Merkmal der Herstellung auf gleiche Weise um die Herstellungsweise durch Extrusion handelt. Dem kann sich die Kammer aber nicht anschließen, da der Patentinhaber bei seiner Interpretation die weiteren maschinentechnischen Aspekte der Herstellung der Lagen außer Acht lässt. Dabei sind es gemäß Anspruch 1 ja gerade die erste und die zweite Lage, die auf die gleiche Weise hergestellt sein müssen. Mit anderen Worten, neben der Extrusion des thermoplastischen Grundmaterials enthält ein Herstellungsverfahren für eine Lage noch weitere charakteristische Verfahrensschritte.

So werden im Absatz [0010] des Streitpatents unter anderem folgende Ausführungsformen für die erste und zweite Lage offenbart: Spinnvlies PP, kardiertes PP, kardiertes PE, kardiertes BICO, Vliesstoff PP, Spinnvlies BICO PP/PE, Spinnvlies HDPE, Spinnvlies PE, hochvoluminöses Vlies BICO PP/PE, PP Vliesstoff mit niedrigem Schmelzpunk (z.B. Softspun**(TM)). Sogar Filme aus PP und PE werden erwähnt. Für den Fachmann ist selbstverständlich, dass diese verschiedenen Lagen maschinentechnisch nicht alle auf die gleiche Weise hergestellt werden können. Ein normales Spinnvlies PE wird anders hergestellt als zum Beispiel ein Spinnvlies BICO PP/PE, ganz zu schweigen von einem Film aus PE. Daher würde der Fachmann das Merkmal "auf gleiche Weise hergestellt" nicht auf das Grundprinzip der Extrusion reduzieren.

Aus diesem Grund kann die Kammer dem Merkmal der Herstellung auf gleiche Weise nicht die vom Patentinhaber geforderte breite Bedeutung der Herstellungsweise durch Extrusion zugestehen.

2.1.2 Anderereits kann das Merkmal aber auch nicht so eng interpretiert werden, dass die Lagen tatsächlich auf der gleichen Maschine hergestellt werden müssen. Das Beispiel der auf der gleichen Maschine extrudierten Vliese wird in Absatz [0020] des Streitpatents nämlich nur beispielhaft erwähnt.

2.1.3 Wie genau die Herstellungsweisen der Lagen (8) und (9) übereinstimmen müssen, bleibt letztendlich offen. Damit besteht bezüglich des Merkmals der Herstellung auf gleiche Weise eine Unklarheit im erteilten Anspruch 1. Wie in der Entscheidung T 593/09 von dieser Kammer in anderer Besetzung festgestellt, ist eine Unklarheit im Anspruch, die dazu führt, dass der Fachmann nicht weiß, ob er innerhalb oder außerhalb des beanspruchten Bereichs arbeitet, allein nicht ausreichend, um die ausreichende Offenbarung der Erfindung in Frage zu stellen. Vielmehr muss der Einsprechende zeigen, dass er durch die Unklarheit nicht (mit zumutbaren Aufwand) in der Lage ist, die technischen Maßnahmen zu identifizieren, welche zur Lösung der technischen Aufgabe führen (Punkt 4 der Entscheidungsgründe, insbesondere Punkt 4.1.4). Dies hat der Einsprechende im vorliegenden Fall nicht gezeigt.

Die Unklarheit im vorliegenden Fall betrifft die Grenzen des Anspruchs, nicht aber die Offenbarung der Erfindung an sich (siehe in diesem Zusammenhang T 608/07, Punkt 2.5.2).

2.1.4 Der Kammer ist bewusst, dass die Patentschrift in der Tabelle in Absatz [0010] Lagenkombinationen offenbart, die nach obiger Interpretation des Merkmals "auf gleiche Weise hergestellt" nicht unter den erteilten Anspruch 1 fallen können. Zu einem ähnlichen Schluss ist die Einspruchsabteilung gekommen, als sie sich in der angefochtenen Entscheidung auf den Widerspruch zwischen dem beanspruchten Gegenstand und der Beschreibung des Streitpatents bezogen hat.

Dass Teile der Patentschrift nicht unter den beanspruchten Gegenstand fallen, bedeutet nicht notwendigerweise, dass es der beanspruchten Erfindung an Ausführbarkeit mangelt. Wie im vorliegenden Fall betrifft ein solcher Einwand normalerweise Artikel 84 EPÜ, der aber gemäß Artikel 100 EPÜ kein Einspruchsgrund ist. Im Grunde genommen hätte dieser Widerspruch zwischen erteiltem Anspruch 1 und der Beschreibung bei der Erteilung des Patents behoben werden müssen.

2.2 Den Einwand des Einsprechenden, dass die begrenzte Zahl an Beispielen im Patent zu einer mangelnden Offenbarung führe, kann die Kammer nicht teilen. Es trifft zwar zu, dass das Streitpatent in Absatz [0020] auf zwei auf der gleichen Maschine extrudierte Vliese verweist. Aber die Patentschrift enthält weiterhin in den Figuren 1-3 eine schematische Darstellung eines Verfahrens, um zu dem beanspruchten Produkt zu gelangen. In der Tabelle in Absatz [0010] sind zudem weitere Lagenkombinationen genannt, die unter die von der Kammer vorgenommene Interpretation des Anspruchs 1 fallen. Abgesehen von den unklaren Grenzen des Anspruchs 1 sieht die Kammer keinen Grund, warum die Erfindung anhand der Gesamtoffenbarung nicht ausführbar sein soll. Der Einsprechende, der die Beweislast trägt, hat in diesem Zusammenhang auch keinerlei Beweismittel für seinen Einwand vorgelegt.

2.3 "… dass die erste (8) und die zweite Lage (9) Fasern aufweisen, die zumindest teilweise im Bereich der Perforierung miteinander vermischt sind …"

Nach Ansicht des Einsprechenden ist auch dieses Merkmal nicht ausreichend offenbart. Die Figuren 1, 2 und 5 der Patentschrift zeigen aber deutlich, wie der Herstellungsprozess durch die Verwendung von zwei Lagen mit den geforderten unterschiedlichen Schmelzpunkten zu der gewünschten stabilisierten Ausgestaltung der Perforationen führt. Dieser offenbarte Vorgang führt dabei zwingend zu einer Vermischung der Fasern, wofür nicht nur die Perforierung an sich verantwortlich ist, sondern auch das zumindest teilweise Erhitzen der Lagen in der Perforierungseinrichtung mittels des Heißluftgebläses (13) und/oder die beheizten Erhebungen der Perforierungswalze (5).

2.4 Zusammenfassend ist festzustellen, dass das erteilte Patent die beanspruchte Erfindung so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen kann.

3. Erfinderische Tätigkeit

3.1 Das Patent betrifft ein Produkt mit einer perforierten thermoplastischen Struktur mit zumindest einer ersten und einer zweiten Lage. Ein Beispiel für eine Anwendung des Laminats bzw. der Struktur in einem Produkt sind Hygieneartikel (Absatz [0034] des Streitpatents).

3.2 Im Einklang mit den Parteien kann von Dokument D1 als nächstliegendem Stand der Technik ausgegangen werden. D1 betrifft die Herstellung eines perforierten Vlieses, das als Oberschicht in einem Hygieneartikel Anwendung findet. Gemäß dem Verfahren der D1 (Spalte 2, Zeilen 23-65; Spalte 4, Zeilen 3-36; Figuren 12 und 13) wird ein thermoplastisches Vlies, das schmelzbare Fasern enthält, mit einer Vielzahl an Perforationen versehen, die sich durch das Vlies erstrecken und, wie im Streitpatent, eine dreidimensionale Gestalt aufweisen. Bei der Perforierung werden die Fasern durch die erhitzten Erhebungen einer Perforierungswalze bis knapp unter ihren Schmelzpunkt erhitzt. Nach Entfernung der Erhebungen wird auf Raumtemperatur abgekühlt, wodurch sich eine konsolidierte oder verdichtete Region um die Perforationen herum ausbildet. Durch die derartige Ausgestaltung der Perforationen in der Oberschicht eines Hygieneartikels sollen die Körperflüssigkeiten besser in die saugfähige Lage abgeleitet werden.

Selbst wenn man zugunsten des Einsprechenden annimmt, dass in Spalte 4 der D1 die Verwendung eines zweilagigen Vlieses beschrieben ist (was vom Patentinhaber bestritten wurde), so offenbart D1 auf keinen Fall die in Anspruch 1 geforderten Merkmale der ersten und zweiten Lage, nämlich dass

- die erste Lage ein thermoplastisches Material aufweist, dessen Schmelzpunkt niedriger ist als der Schmelzpunkt des thermoplastischen Materials der zweiten Lage,

- die zweite Lage eine Innenfläche der Gestalt (d. h. der erhabenen Perforation) bildet, während die erste Lage eine Außenfläche der Gestalt bildet,

- im Bereich der Perforationen zumindest teilweise die erste Lage geschmolzen ist und die Gestalt stabilisiert,

- die zweite Lage im Bereich der Perforierung zumindest weitestgehend ungeschmolzen ist, und

- die erste Lage und die zweite Lage auf gleiche Weise hergestellt sind.

3.3 Gemäß Absatz [0003] besteht die Aufgabe des Streitpatents darin, eine perforierte thermoplastische Struktur mit einer dreidimensionalen Gestalt zu schaffen, die über eine gewisse Druckunempfindlichkeit in Bezug auf ihre Gestalt verfügt. Auch bleibt die zweite Lage vom Energieeintrag beim Umformvorgang unbeeinflusst (anspruchsgemäß bleibt die zweite Lage im Bereich der Perforierung zumindest weitgehend ungeschmolzen) und besitzt damit eine unveränderte Weichheit (Absatz [0008]).

3.3.1 D1 (Spalte 2, Zeilen 45-58; Spalte 4, Zeile 49 bis Spalte 5, Zeile 35) hat die Stabilisierung der Perforationen durch die Ausbildung von konsolidierten oder verdichteten Regionen um die Perforationen bereits gelöst. Eine vom Patentinhaber geltend gemachte verbesserte Stabilisierung und damit einhergehend eine verbesserte Druckunempfindlichkeit gegenüber der D1 ist dem Streitpatent nicht zu entnehmen und wurde vom Patentinhaber auch nicht durch entsprechende Daten belegt.

3.3.2 Bezüglich der Oberflächeneigenschaften führte der Patentinhaber in der mündlichen Verhandlung aus, dass in dem Herstellungsverfahren der D1 trotz einer Arbeitsweise knapp unterhalb des Schmelzpunktes das örtliche Schmelzen des Vlieses nicht verhindert werden kann (D1: Spalte 5, Zeilen 5-8) und damit Oberflächenrauhigkeit erzeugt werde. Es erscheint der Kammer plausibel, dass dies durch die Verwendung der anspruchsgemäßen zweiten Lage, die zumindest weitgehend ungeschmolzen ist, verhindert werden kann.

3.3.3 Unter diesen Umständen ist die zu lösende objektive Aufgabe darin zu sehen, ein Produkt mit einer perforierten thermoplastischen Struktur mit stabilisierter Gestalt der Perforationen vorzulegen (Alternative zu D1), dessen eine Oberfläche unveränderte Oberflächeneigenschaften besitzt, d.h. ihre ursprüngliche Weichheit behält (Weiterentwicklung gegenüber D1).

3.4 Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Streitpatent das Produkt gemäß Anspruch 1 vor, dabei insbesondere die Verwendung von zwei Lagen in der Strukturanordnung, wovon die eine im Bereich der Perforationen zumindest teilweise geschmolzen ist und zur Stabilisierung der Gestalt (d. h. der erhabenen Perforation) beiträgt, während die andere im Bereich der Perforationen zumindest weitestgehend ungeschmolzen bleibt, und somit die Oberflächeneigenschaften dieser Lage erhalten bleiben.

Die Kammer hat keinen Zweifel, dass die beanspruchte zweilagige Struktur die objektive technische Aufgabe auch tatsächlich löst. Dies wurde vom Einsprechenden auch nicht bestritten.

3.5 Es bleibt zu untersuchen, ob der Stand der Technik Anregungen bot, die genannte Aufgabe durch die anspruchsgemäßen Merkmale zu lösen.

3.5.1 In D1 selbst findet sich kein Hinweis auf eine alternative Stabilisierung der Perforationen mit einhergehenden guten Oberflächeneigenschaften, insbesondere findet sich kein Hinweis, dass dies durch eine speziell ausgewählte zweite Lage geschehen könnte. D1 enthält zwar einen Hinweis darauf, dass zwei Lagen verwendet werden können, aber ein entsprechendes Ausführungsbeispiel oder ein Hinweis darauf, wie die Eigenschaften der Lagen sein sollen, findet sich in D1 nicht. D1 beschäftigt sich hauptsächlich mit der Stabilisierung der Perforationen, so dass diese nicht durch lose Fasern zugesetzt werden.

Außerdem enthält die D1 den Hinweise, ein Aufschmelzen während der Perforierung zu vermeiden (Spalte 5, Zeilen 5- 8). Gemäß Streitpatent wird aber die erste Lage aufgeschmolzen.

3.5.2 Auch das vom Patentinhaber in Kombination mit D1 verwendete Dokument D3 bietet dem Fachmann keine Anregung zur Modifizierung der perforierten thermoplastischen Struktur gemäß D1.

D3 (Zusammenfassung; Absätze [0016], [0018] - [0027]) betrifft ein laminares Verbundmaterial bestehend aus einem dreidimensionalen thermoplastischen Film, der mit Perforationen versehen ist, und einer Bahn aus Fasern. Die im Film erzeugten Perforationen bewirken eine gegenseitige Haftung des Films und der Faserbahn. Der Film wird nicht näher definiert und es kann D3 nicht entnommen werden, dass er Fasern enthält. Auch die Perforationen erstrecken sich in D3 nur durch eine Lage, nämlich den Film, und nicht durch das ganze Laminat, d.h. Film und Faserbahn (Absatz [0020], Figuren 3 und 4). Die Grundstruktur des Laminats der D3 unterscheidet sich daher grundlegend von der des im Streitpatent beanspruchten Produkts, bei dem die Perforationen durch die erste und die zweite Lage hindurchgehen.

Gemäß Anspruch 7 der D3 haben zumindest einige der Fasern eine niedrigere Schmelztemperatur als das Filmmaterial. Bevorzugt wird das durch die Verwendung von Bi-Komponentenfasern erreicht, deren Mantel eine niedrigere Schmelztemperatur als der Kern aufweist (Anspruch 8). Das teilweise Schmelzen eines geringen Prozentsatzes der Fasern dient aber lediglich zur Verbesserung der Adhäsion zwischen Film und Faserbahn. Eine Stabilisierung der Perforationen durch das Schmelzen der Fasern wird in D3 nicht erwähnt. Selbst wenn man zugunsten des Pateninhabers annimmt, dass eine Zusammenschau der D1 mit der D3 für den Fachmann in Erwägung käme, würde dieser D3 nur den Hinweis darauf entnehmen, dass ein Film und eine Faserbahn (Vlies) durch eine Perforierung des Films miteinander laminiert werden können. Vielmehr scheint die vom Patentinhaber vorgenommene Kombination von D1 mit D3 auf einer ex post facto Betrachtung zu beruhen, die bei der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit aber nicht statthaft ist.

3.5.3 Das vom Patentinhaber nur im schriftlichen Verfahren angezogene Dokument D2 (Absätze [0005] und [0015]) betrifft die obere Schicht ("top sheet") für einen Körperflüssigkeiten absorbierenden (Hygiene-)Artikel, wobei diese obere Schicht aus zwei unterschiedlichen Faserschichten aufgebaut und perforiert ist. Die Perforationen gehen durch beide Faserschichten hindurch.

Mehrere Merkmale aus Oberbegriff und kennzeichnendem Teil des erteilten Anspruchs 1 können der D2 aber nicht entnommen werden. So weisen die Perforationen keine dreidimensionale Gestalt auf. Wie in der D2 in Figur 2 dargestellt, verbleiben die Perforationen ("apertures") ausschließlich in der ersten und zweiten Faserlage selbst. Insbesondere ist der D2 weder das Merkmal, dass im Bereich der Perforation zumindest teilweise die erste Lage (8) geschmolzen ist und die Gestalt (18) stabilisiert, noch das Merkmal, dass die zweite Lage (9) im Bereich der Perforierung zumindest weitgehend ungeschmolzen ist, zu entnehmen.

D2 stellt also keinen geeigneten nächstliegenden Stand der Technik dar (eine Argumentationslinie, die vom Patentinhaber in der mündlichen Verhandlung nicht weiter verfolgt wurde), noch würde eine Kombination mit D1 oder D3 zum Gegenstand des Anspruchs 1 führen.

3.6 Zusammenfassend ist festzustellen, dass das Produkt gemäß Anspruch 1 im Hinblick auf den zitierten Stand der Technik auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht.

3.7 Aufgrund der Patentfähigkeit von Anspruch 1 erfüllen sowohl der Unteranspruch 2 als auch die Verfahrensansprüche 3-6 zur Herstellung eines Produktes nach Anspruch 1 mutatis mutandis die Voraussetzungen des EPÜ.