T 2136/10 29-07-2014
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Vorrichtung zur Betätigung eines elektrischen Schaltgerätes
Areva T&D SA
Siemens Aktiengesellschaft
I. Die Patentinhaberin hat gegen die am 5. August 2010 zur Post gegebene Entscheidung der Einspruchsabteilung über den Widerruf des Patents No. 1 665 304 B1 Beschwerde eingelegt. Die angefochtene Entscheidung wurde auf der Grundlage eines mit Schreiben vom 19. November 2008 eingereichten Hauptantrags sowie auf der Grundlage eines mit Schreiben vom 23. Juni 2010 eingereichten Hilfsantrags getroffen. Die Beschwerdebegründung ist am 14. Dezember 2010 eingegangen.
II. Anspruch 1 des Hauptantrags lautete wie folgt:
"Vorrichtung zur Betätigung eines elektrischen Schalterpols mit mindestens einem beweglichen Kontaktstück, wobei das mindestens eine bewegliche Kontaktstück über eine Drehwelle (10) angetrieben wird, dadurch gekennzeichnet, dass zum Antrieb der Drehwelle (10) für die Ein- und Ausschaltung ausschließlich ein Elektromotor mit einer
rotierenden Antriebswelle (18), die mittels eines Getriebes mit der Drehwelle (10) für das Schaltgerät gekoppelt ist, vorgesehen ist, und dass das Getriebe als Zahnriemenantrieb (20, 22, 24) ausgebildet ist."
III. Die Einsprüche stützten sich auf die Artikel 100(a) und 100(c) EPÜ. Hinsichtlich des Einspruchsgrunds des Artikels 100(c) EPÜ wurde behauptet, dass durch die Hinzufügung der Wortgruppe "für die Ein- und Ausschaltung ausschließlich ein Elektromotor" der Gegenstand des Anspruchs 1 des Hauptantrags über den Inhalt der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung hinausgehe (Artikel 123(2) EPÜ), und dass eine Streichung des Worts "ausschließlich" im Anspruch 1 des Hilfsantrags den Schutzbereich des europäischen Patents erweitere (Artikel 123(3) EPÜ).
Die Einspruchsabteilung ließ dieses Vorbringen gelten und widerrief das Patent.
IV. In einem der Ladung zur mündlichen Verhandlung beiliegenden Bescheid teilte die Kammer den Parteien mit, dass sie sich der Meinung der Einspruchabteilung vorläufig nicht anschließen könne.
V. Eine mündliche Verhandlung fand am 29. Juli 2014 vor der Kammer statt.
VI. Die Beschwerdeführerin (Patentinhaberin) beantragte, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und den Fall an die erste Instanz zur weiteren Prüfung zurückzuverweisen. Dazu erklärte sie, dass der Hilfsantrag zu streichen sei.
VII. Die Beschwerdegegnerinnen beantragten, die Beschwerde zurückzuweisen.
VIII. Die Beschwerdeführerin trug im Wesentlichen folgendes vor:
Der Erfindungsgegenstand sei ein Hochspannungsschalter, der bei Kurzschluss beim Nulldurchgang der Spannung innerhalb 20ms öffnen müsse. Laut der ursprünglichen Beschreibung der Patentanmeldung (Seite 1, Absatz 4 und Seite 2, Absatz 2) erfolge das Ausschalten nach dem Stand der Technik häufig durch Freisetzung der Energie eines mechanischen oder hydromechanischen Energiespeichers, beispielweise eines mechanischen Federspeichers in Form von Schraubenfedern, Spiralfedern, Torsionsfedern oder Tellerfedern.
Nach der Erfindung sollen derartige Schalter derart geändert werden, dass mechanische Federspeicher vermieden werden können. Dafür offenbare die ursprüngliche Anmeldung, dass zum Ein- und Ausschalten ein Elektromotor eingesetzt werden müsse.
Bezüglich Artikel 123(2) EPÜ stelle sich die Frage, was Inhalt der Anmeldungsunterlagen sei, was der Fachmann automatisch mitlese oder als nicht treffend von vornherein außer Betracht lasse. Bei der Betrachtung des technischen Inhaltes einer Patentanmeldung lese der Fachmann nicht nur bestimmte weitere Lösungen mit, sondern schließe auch bestimmte Lösungen von vornherein aus. In der Beschreibung sei ausdrücklich die Rede von einem Elektromotor. Zum Inhalt der ursprünglichen Anmeldung gehöre weder ein manueller Antrieb noch ein sonstiger anderer Antrieb. Beim Lesen der Anmeldungsunterlagen würde der Fachmann immer davon ausgehen, dass das bewegliche Kontaktstück tatsächlich nur von einem Elektromotor angetrieben werde. Er würde daher aus den Anmeldungsunterlagen nicht nur die darin erwähnten Federspeicherantriebe ausschließen, sondern auch jegliche manuellen Antriebe, die so abwegig seien, dass er an sie absolut nicht denken würde.
Folglich, werde mit der Einfügung des Begriffes "ausschließlich" in das Merkmal "für die Ein- und Ausschaltung ausschließlich ein Elektromotor...vorgesehen ist" nur das verdeutlicht, was ein Fachmann sowieso aus den ursprünglichen Unterlagen entnehme. Durch die Einfügung des Begriffes "ausschließlich" werde somit kein neuer Gegenstand geschaffen, der über den technischen Inhalt der Patentanmeldung hinausgeht.
Das Schutzbegehren sei immer von einem Elektromotor zum Antrieb der beweglichen Kontakte des Schaltgerätes ausgegangen.
Bereits beim ersten Lesen der Anmeldung wisse der Fachmann sofort, dass die Lösung einen Elektromotor betreffe. Mit "ausschließlich" verstehe er sofort, dass Federspeicher ausgeschlossen werden sollen, weil sich der Fachmann innerhalb des Inhalts der ursprünglichen Anmeldung bewegen solle.
Das Wort "ausschließlich" solle als Verdeutlichung betrachtet werden. Aufgrund dieses klarstellenden Begriffs wisse der potentielle Patentverletzter, dass er Hochleistungsschalter mit einem Motor zum Ein- und Ausschalten weder bauen noch benutzen solle.
Wenn die Einspruchsabteilung die Einfügung des Begriffes "ausschließlich" als unzulässige Einschränkung des Schutzumfangs der Anmeldungsunterlagen ansieht, dann überziehe die Einspruchsabteilung die von der Entscheidung G 1/93 gezogenen Grenzen.
In dem der Entscheidung der großen Beschwerdekammer G1/93 unterliegenden Sachverhalt sei das Merkmal "gleicher Dicke" einer Membran durch den Begriff "frei von Schlieren" ersetzt wurde. In diesem Fall wäre ein potentieller Patentverletzter von einer Membran ungleicher Dicke aber frei von Schlieren überrascht gewesen. Dem trage die Entscheidung G1/93 Rechnung.
Im gegenständlichen Fall sei das Merkmal "ausschließlich ein Elektromotor" auch im Sinne der Rechtsicherheit für Dritte keine Überraschung, weil diese Aussage technisch keine Einschränkung darstelle.
Mit Hinzufügung des Begriffs "ausschließlich" verschaffe sich der Anmelder keine bessere Position oder Vorteil. Es bestehe kein Widerspruch mit der Entscheidung der Grossen Beschwerdekammer G1/93 (Punkt 9), woraus hervorgehe, dass es dem Anmelder nicht gestattet sei, seine Position durch Hinzufügung von in der ursprünglich eingereichten Anmeldung nicht offenbarten Gegenständen zu verbessern.
IX. Die Beschwerdegegnerin 1 trug im Wesentlichen folgendes vor:
Der Begriff "ausschließlich" sei weder in der ursprünglichen Beschreibung noch in den ursprünglichen Ansprüche zu finden.
Mit Hinzufügung des Begriffes "ausschließlich" solle kenntlich gemacht werden, dass die Drehwelle nur mittels Motors und Antriebswelle sowie eines an der Drehwelle und Antriebswelle gekoppelten Getriebes angetrieben werde. Der Begriff "ausschließlich" schließe notwendige Mittel zur elektrischen Versorgung sowie zur Steuerung aus. Aus den ursprünglichen Unterlagen gehe nicht hervor, dass keine anderen Antriebsmittel vorhanden sind. Es liege daher ein Verstoß gegen die Artikel 123(2) und 100 c) EPÜ vor.
Dem Punkt 8 des Bescheids der Beschwerdekammer werde darin zugestimmt, dass "die Erfindung darin bestand, einen Elektromotor zum Ein- und Ausschalten zu benutzten, um die Anwendung von Federspeichern zu vermeiden". Zuzustimmen sei auch den Ausführungen der Beschwerdekammer, dass die Kraft zum Antrieb der Drehwelle für die Ein- und Ausschaltung durch den Elektromotor geliefert werden soll. Durch das Wort "ausschließlich" schließe aber Anspruch 1 jegliche andere Antriebe aus. Nicht nur Federspeicher, sondern alle möglichen andere Energiespeicher und Antriebe seien dadurch ausgeschlossen. Dafür mangele es jedoch an Stützung in den ursprünglichen Anmeldungsunterlagen.
Parallel zum Elektromotor könne sich ein manueller Antrieb befinden wie im Dokument O30 (SPRECHER + SCHUH: "Prescription pour le montage et l'entretien" d'un disjoncteur BS312) offenbart, wo sich ein Hebel 26 parallel zum Motor 64 befinde (vgl. Abbildungen 5 und 6 und Seite 11), oder wie im Dokument O32 (SPRECHER ENERGIE "Directives d'exploitation, disjoncteur BHG 312 pour poste blindé isolé SF6 avec mécanisme de commande à ressorts FKF 2-6) (vgl. Seite 20 letzter Absatz bis Seite 21, erster Absatz und Hebel 16.07 auf Abbildung 20.2). Es gebe auch viele andere Mittel, die als Antrieb benutzt werden können und die in der Anmeldung nicht offenbart sind, sodass deren Ausschließung einen Verstoß gegen Artikel 123(2) EPÜ darstelle.
Es gehe hier nicht um die Frage, ob Artikel 123(3) EPÜ verletzt oder das Patent beschränkt werde, sondern um die Frage, ob der Leser, der ein potentieller Benutzter ist, überrascht wäre. Die Antwort zu der im vorläufigen Bescheid der Beschwerdekammer unter Punkt 8 gestellten Frage laute somit nicht Abgrenzung oder Klarstellung, sondern Abgrenzung durch falsche Klarstellung. Der Anspruch 1 hätte klarstellen müssen, dass nur Federspeicher und nicht jegliche Energiespeicher ausgeschlossen sind. Einem Elektromotor könne, zum Beispiel, mittels eines Schwunggewichts geholfen werden, um den beweglichen Kontakt während des Ausschaltens mit zwei verschiedenen Geschwindigkeiten zu betätigen. Dies sei ursprünglich nicht ausgeschlossen gewesen.
Betreffend G1/93 werde auch auf Punkt 13 hingewiesen, wo ausgeführt werde, dass die Inhaberin einen möglichen Fehler bei der Änderung der Patentanmeldung bzw. des Patents zu verantworten habe.
Weiters stelle die Hinzufügung des Worts "ausschließlich" eine Überraschung dar, denn auf der Basis der ursprünglichen Veröffentlichung sollte ein potentieller Konkurrent in der Lage sein, den begehrten Schutzumfang einzuschätzen. Im vorliegenden Fall sei es jedoch nicht vorhersehbar gewesen, dass kein Energiespeicher vorhanden sein sollte. Die Aufnahme dieses Elements in den Anspruch widerspreche den in der der Entscheidung T 170/87 genannten Grundsätzen. Im Laufe des Verfahrens sei auch keine andere Entscheidung genannt worden, die eine solche Hinzufügung als zulässig erkannt hätte.
X. Die Beschwerdegegnerin 2 trug im Wesentlichen folgendes vor:
Die Wortgruppe "für die Ein- und Ausschaltung ausschließlich" sei den ursprünglich eingereichten Anmeldeunterlagen weder wörtlich entnehmbar, noch ergebe sie sich unmittelbar und eindeutig daraus. Aus den stark schematisierten Figuren lasse sich nicht unmittelbar und eindeutig entnehmen, dass kein zusätzlicher Antrieb Verwendung findet.
Mit der besagten Wortgruppe werde versucht, eine Abgrenzung vorzunehmen, durch welche eine Menge von Konstruktionen ausgeschlossen werden. Dafür sei keine Basis in den ursprünglich eingereichten Anmeldeunterlagen vorhanden.
Der Gegenstand des Anspruchs 1 sei nicht auf einen Hochleistungsschalter begrenzt. Es werde nur eine Vorrichtung als Antrieb vorgesehen, die "ausschließlich" mittels Elektromotor einen Schalter ein- und ausschaltet. Es sei auch keine strukturelle Einrichtung beansprucht und offenbart. Die Figuren seien nur Skizzen und die Beschreibung in Absatz 12 der Patentveröffentlichung spreche von einem koppelbaren Antrieb. Das Wort "ausschließlich" sei während der Prüfung sowohl in den Anspruch 1 als auch in den Absatz 12 der Patentbeschreibung hinzugefügt worden. Dieser Absatz schließe nicht nur Federspeicher sondern jede Art von Energiespeicher aus. Da im Artikel 123(2) EPÜ auch von der Beschreibung die Rede sei, und es in der Beschreibung keine Grundlage für den Satz "Ein Energiespeicher für ein Einschaltung oder insbesondere für eine Ausschaltung ist nicht vorgesehen" gebe, stelle dieser Satz auch einen Verstoß gegen Artikel 123(2) EPÜ dar.
Die Frage, ob es eine Klarstellung oder eine Abgrenzung sei, sei irrelevant. Es sei nie explizit angegeben worden, was ausgeschlossen werden soll.
Im Getriebe könne auch ein Energiespeicher vorhanden sein. Ein Beispiel sei die Feder 15 in Abbildung 1 des Dokuments O4 (GB 808 125 A).
Das Wort "ausschließlich" sei ein "disclaimer", der im vorliegenden Fall den Bedingungen, die in den Entscheidungen G1/03 und G2/03 angegeben sind, nicht entspreche (vgl. unter Punkt 2, Absatz 2 der Entscheidungen wonach der "disclaimer" keinen technischen Beitrag leisten solle).
Der ursprünglich schon allgemein formulierter Anspruch sei mit Hinzufügung des Worts "ausschließlich" noch verallgemeinert worden, ohne dass es eine Grundlage in den Anmeldungsunterlagen gebe.
1. Die Beschwerde ist zulässig.
2. Die Parteien stimmen überein, dass das Wort "ausschließlich" in den ursprünglichen Anmeldungsunterlagen nicht zu finden war.
Die Einsprechende 1, jetzt Beschwerdegegnerin 1, betrachtet die Hinzufügung des Worts "ausschließlich" in den Anspruch 1 des erteilten Patents als einen Versuch eine Vorrichtung zu schützen, die frei von jeglichen anderen Antriebsmitteln als dem Elektromotor sei (vgl. Seite 2, des Schreibens von 5. April 2011), also beispielsweise frei von zum Elektromotor parallelen Handbetätigungsmitteln oder von in der Antriebskette eingesetzten Energiespeichern als Hilfsmittel für den Elektromotor. Eine Basis hierfür gebe es in den ursprünglichen Unterlagen aber nicht.
Die Einsprechende 2, jetzt Beschwerdegegnerin 2, ist ebenfalls der Meinung, dass mit der hinzugefügten Wortgruppe ("für die Ein- und Ausschaltung ausschließlich ein Elektromotor") versucht worden sei, eine Abgrenzung vorzunehmen.
3. Mit ähnlicher Interpretation könnte auch, wie die Beschwerdegegnerin 1 vorträgt, das Vorhandensein einer elektrischen Versorgungsschaltung und/oder eines Getriebes verneint werden, obwohl diese Elemente in einem Hochspannungsleistungsschalter üblich seien.
4. Die Einspruchsabteilung war auch der Auffassung, dass das Vorhandensein eines zum Elektromotor parallelen Not- oder Hilfsantriebs, mit dem die Drehwelle für eine Ein- und/oder Ausschaltung angetrieben werden könnte, mit der besagten Wortgruppe ausgeschlossen sei (vgl. Entscheidungsgründe unter Punkt 3.3), und dass damit ein Verstoß gegen Artikel 123(2) EPÜ vorliege.
Die Einspruchsabteilung stellte dann auch fest, dass ein solcher Ausschluss aus den ursprünglichen Anmeldungsunterlagen nicht zu entnehmen sei.
5. Bezüglich des Artikels 123(2) EPÜ stimmt die Beschwerdekammer mit der Beschwerdeführerin überein, dass die Frage "was Inhalt der Anmeldungsunterlagen ist, was der Fachmann automatisch mitliest oder als nicht treffend von vornherein außer Betracht lässt", wesentlich ist.
5.1 Im vorliegenden Fall war der in der ursprünglichen Beschreibung gewürdigte Stand der Technik ein Leistungsschalter mit einem mechanischen oder hydromechanischen Federspeicherantrieb (vgl. Seite 1 der ursprünglichen Anmeldung), dessen Feder mit Hilfe eines Aufzugsmotors gespannt wurde (vgl. Seite 2, Zeile 2 der ursprünglichen Beschreibung) und dessen Energie zum Ausschalten frei gesetzt wurde.
5.2 Laut ursprünglicher Beschreibung war erfindungsgemäß zum Antrieb der Drehwelle eines Hochspannungsleistungsschalters ein Elektromotor vorgesehen (vgl. Seite 2, letzter Absatz). Der Fachmann kann daher bereits daraus schon entnehmen, dass der Elektromotor auch zum Ausschalten benutzt werden sollte und nicht wie im gewürdigten Stand der Technik nur zum Einspannen eines Federspeicherantriebs.
Dies kommt noch klarer auf Seite 5, letzter Absatz, zum Ausdruck: "Zum Ausschalten des Schaltgeräts wird der erste Hebel 16 von der Antriebswelle 18 um den Winkel ß, in diesem Fall 180°, in die entgegengesetzte Richtung wie beim Einschalten gedreht".
Die Beschwerdekammer ist daher der Meinung, dass der Fachmann beim Lesen der Beschreibung unmittelbar daraus entnimmt, dass die Erfindung darin bestand, einen mittels eines Getriebes mit der Drehwelle des Schaltgerätes gekoppelten Elektromotor zum Ein- und Ausschalten zu benutzen, um die Anwendung von Federspeichern zu vermeiden.
5.3 Eine Erfindung braucht nicht alle Einzelheiten eines Aggregats zu beschreiben. Im vorliegenden Fall enthielt die ursprüngliche Anmeldung keine Information über das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein von weiteren Betätigungsmitteln, zum Beispiel Handbetätigungshebel für Ausnahmebetriebe oder Wartungsaktionen.
Es gab daher keinen Anlass, die Bedeutung des Worts "ausschließlich" im Lichte dieser nicht offenbarten technischen Möglichkeiten auszulegen.
Notaggregate mögen als zum Elektromotor parallele Antriebe vorhanden sein. Dies würde nichts daran ändern, dass im Lichte des in der Beschreibung gewürdigten Standes der Technik, die Erfindung daran lag, einen Elektromotor zum Ein- und Ausschalten zu benutzten, um die üblichen Federspeicher einzusparen, nicht jedoch um die Notaggregate einzusparen. Eine Beschreibung der Notaggregate hätte zum Verständnis der Erfindung nichts beigetragen.
5.4 Die Beschwerdegegnerinnen waren der Auffassung, dass ursprünglich nicht ausgeschlossen gewesen sei, dass andere Energiespeicher, sei es Federspeicher oder Schwunggewichte oder Schwungräder oder ähnliches, in der Antriebskette möglicherweise vorhanden seien, um das Ausschalten zu unterstützen.
Der ursprüngliche Anspruch 1 lautete "zum Antrieb der Drehwelle (10) ein Elektromotor mit einer rotierenden Antriebswelle (18), die mittels eines Getriebes mit der Drehwelle (10) für das Schaltgerät koppelbar ist, vorgesehen ist" und schloss in der Tat weitere Elemente nicht aus.
Verschiedene Beispiele von geeigneten, zwischen der rotierenden Antriebswelle des Elektromotors und der Drehwelle des Schaltgeräts eingesetzten Antriebsketten sind mit Bezug auf Abbildungen 1 bis 4 offenbart. Deren Wirkung ist in der ursprünglichen Beschreibung Seite 2, letzter Absatz angegeben und lautet: "Der Einsatz eines Getriebes bewirkt, dass das Drehmoment, das auf die Drehwelle des Schaltgerätes übertragen wird, größer ist als das Drehmoment, das der Elektromotor aufbringen muss". Daraus ergibt sich, dass Energiespeicherungsmittel zur Beeinflussung des Drehmoments nicht im Sinne der Anmeldung waren. Nach dem Inhalt der Anmeldung weist das Getriebe keinen Energiespeicher auf, und der Fachmann war nicht veranlasst zu glauben, dass weitere seriell oder parallel geschaltete Drehmomenthilfsmittel vorhanden seien.
5.5 Dokument O4 (= GB 808 125 A) weist einen von einem Elektromotor 30 gespannten Federspeicher 24 auf (vgl. Seite 2, Zeilen 61 bis 90), dessen gespeicherte Energie zum Ausschalten benutzt wird. Es entspricht daher dem von der Anmelderin schon in den ursprünglichen Anmeldungsunterlagen zitierten Stand der Technik. Im Lichte dieses Stands der Technik wurde mit der Hinzufügung der Wortgruppe "zum Antrieb der Drehwelle (10) für die Ein- und Ausschaltung ausschließlich ein Elektromotor" die Erfindung klargestellt.
Ein Fachmann, der einen Patentanspruch zu werten versucht, sollte immer die Interpretationen, die unlogisch oder keinen Sinn ergeben, verwerfen und versuchen eher aufbauend als zerlegend zu einer Auslegung des Patentanspruchs zu gelangen, die technisch sinnvoll ist und bei der die gesamte Offenbarung des Patents berücksichtigt wird (Rechtsprechung der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts, 7. Auflage 2013, Seite 305, II.A.6.1. ).
Im vorliegenden Fall legt die Beschwerdekammer das Wort "ausschließlich" in dem Sinne aus, dass die Kraft, oder genauer gesagt die Energie, zum Antrieb der Drehwelle (10) des Schaltgeräts für die Ein- und Ausschaltung "ausschließlich" durch den Elektromotor mittels eines an der Drehwelle gekoppelten Getriebes geliefert wird.
5.6 Nach Auffassung der Kammer dient die Hinzufügung des Begriffs "ausschließlich" daher lediglich der technischen Klarstellung. Es handelt sich somit um eine klarstellende Änderung, insofern als der Gegenstand des Anspruchs mit dem in der Anmeldung offenbarten Erfindungsgegenstand in Einklang gebracht wird. Die Beschwerdekammer betrachtet die Hinzufügung dieses Begriffs somit nicht als einen Ausschluss eines Teils der offenbarten Erfindung. Es ist daher auch nicht nachvollziehbar, inwiefern eine solche Änderung einen Verstoß gegen die Erfordernisse des Artikels 123(2) EPÜ darstellen könnte. Nach Ansicht der Kammer erübrigt sich damit auch die Frage, ob es sich hierbei um einen disclaimer handeln könnte, da der Gegenstand des geänderten Anspruchs in der ursprünglich eingereichten Fassung der Anmeldung unmittelbar und eindeutig offenbart wird.
5.7 Die Hinzufügung des umstrittenen Begriffs "ausschließlich" und die Entscheidung T170/87 stellen auch keinen Widerspruch dar. Die besagte Entscheidung befasste sich mit der Hinzufügung eines negativen Merkmals ("einbautenfrei"), das angeblich aus Figur 1 abgeleitet wurde (siehe Punkt 8.1 der Entscheidungsgründe). Die Kammer war der Auffassung, dass Figur 1 als "eine schematische Erläuterung des Prinzips des Streitpatents und nicht dessen Darstellung in all seinen Einzelheiten" betrachtet werden sollte. Das Fehlen von Einbauten konnte sich daher aus der Figur 1 nicht in eindeutiger Weise entnehmen lassen (vgl. Punkt 8.3). Folglich verstieß der Begriff "einbautenfrei" gegen die Erfordernisse des Artikels 123(2) EPÜ.
Im gegenständlichen Fall hingegen vermittelt die Beschreibung in ihrer Gesamtheit die Lehre, dass zum Antrieb der Drehwelle (10) des Schaltgeräts für die Ein- und Ausschaltung "ausschließlich" der Elektromotor mittels eines an der Drehwelle gekoppelten Getriebes verwendet wird.
Entscheidungsformel
Aus diesen Gründen wird entschieden:
1. Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben.
2. Die Angelegenheit wird an die erste Instanz zur weiteren Entscheidung zurückverwiesen.