T 0136/11 20-11-2014
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PARTIKELFALLE
Zulässigkeit der Beschwerde - Beschwerdeschrift - fristgerecht eingelegt (ja)
Spät eingereichtes Dokument - zugelassen (ja)
Zurückverweisung an die erste Instanz - (ja)
Kostenverteilung - (nein)
I. Die Beschwerde der Einsprechenden richtet sich gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung, mit der sie den Einspruch gegen das europäische Patent Nr. 1 285 153 zurückgewiesen hat. Die Beschwerdeführerin reichte mit ihre Beschwerde unter anderem folgendes neues Dokument ein:
E6 DE-A-42 10 784
II. Sie beantragte, diese Entscheidung aufzuheben und das Patent zu widerrufen. Die Beschwerdegegnerin (Patentinhaberin) beantragte, die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Ferner beantragte sie, die Zurückweisung der Beschwerde, hilfsweise die Aufrechterhaltung des Patents gemäß einem der Hilfsanträge 1 bis 5.
III. Mit der der Ladung zur mündlichen Verhandlung angeschlossenen Mitteilung brachte die Kammer ihre vorläufige Meinung zum Ausdruck, dass E6 prima facie als hochrelevant gegenüber dem Gegenstand des erteilten Anspruchs 1 anzusehen sei.
IV. Am Ende der mündlichen Verhandlung vom 20. November 2014 lagen folgende Anträge vor:
Die Beschwerdeführerin beantragte die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und den Widerruf des europäischen Patents Nr. 1 285 153. Zudem beantragte sie, die Angelegenheit an die erste Instanz zurückzuverweisen.
Die Beschwerdegegnerin beantragte die Beschwerde zurückzuweisen (Hauptantrag), oder hilfsweise, das Patent in geänderter Fassung auf der Grundlage eines der Hilfsanträge 1 bis 5, eingereicht mit Schreiben vom 25. Juli 2011, aufrecht zu erhalten. Zudem beantragte sie, die Angelegenheit an die erste Instanz zurückzuverweisen. Überdies wurde die Anordnung einer Kostenverteilung zu Lasten der Beschwerdeführerin beantragt.
V. Anspruch 1 des Hauptantrags lautet:
"Partikelfalle (11) zur Agglomeration und Oxidation von Partikeln einer Fluidströmung, insbesondere einer Abgasströmung eines Kraftfahrzeuges, wobei die Partikelfalle (11) eine Vielzahl von im wesentlichen geradlinigen Strömungskanälen (2) mit Kanalwänden (13) hat und die Kanalwände (13) Strukturen (3) aufweisen, so dass die Strukturen (3) in der Fluidströmung Verwirbelungs-, Beruhigungs- und/oder Totzonen (5) erzeugen und dennoch eine Offenheit der Partikelfalle (11) gewährleisten,
dadurch gekennzeichnet, dass
zumindest ein Teil der Strömungskanäle (2) zumindest in einem Teilbereich der Kanalwände (13) eine hohe Wärmekapazität aufgrund einer dickeren Kanalwand (13) aufweist, so daß bei steigender Fluidtemperatur der Effekt der Thermophorese für in der Fluidströmung enthaltene Partikel in diesem Teilbereich verstärkt auftritt."
VI. Die Beschwerdeführerin hat im Wesentlichen vorgetragen:
i) zur Rechtzeitigkeit der Beschwerdebegründung:
Die Beschwerdebegründung, die am 17. März 2011 beim Europäischen Patentamt eingegangen sei, sei fristgerecht eingereicht worden, da die angefochtene Entscheidung über die Zurückweisung des Einspruchs der Beschwerdeführerin am 17. November 2010 zugestellt worden sei. Am vorgenannten Tag sei das Einschreiben einer Mitarbeiterin der Kanzlei des Vertreters der Beschwerdeführerin am Postfachschalter in einer Postfiliale in München übergeben worden. Die Sendung sei nicht durch die TNT Post selbst zugestellt worden, sondern diese sei der Deutschen Post DHL zur Zustellung in Deutschland übergeben worden. Der Sendung sei eine TNT Sendungsnummer, nämlich RR201454238NL, zugeordnet worden, als auch eine deutsche DHL Sendungsnummer, nämlich RL878163017DE. Bei einem Einschreiben mit Rückschein werde eine Benachrichtigung, dass eine Einschreibesendung zur Abholung bereit liege, in das Postfach eingelegt. Das Einschreiben selbst befinde sich jedoch nicht im Postfach. Die mit der Leerung des Postfachs betraute Mitarbeiterin, habe diese Benachrichtigung unterschrieben und das Einschreiben gegen Übergabe derselben am Postschalter am 17. November 2010 übernommen. Als schriftliche Beweismittel wurden eine Kopie eines Auslieferungsbelegs vom 17. November 2010, eine Kopie einer E-Mail von Herrn Geis vom 31. Mai 2011, eine Kopie des im Internet abrufbaren Auslieferungsbelegs, eine eidesstattliche Versicherung von Frau Edelkraut und eine Kopie eines Schreibens von Herrn Geis vom 7. Juni 2011 eingereicht.
Hilfsweise wurde Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt.
ii) zur Zulässigkeit der Beschwerde
Unter dem Absatz 3 der Beschwerdebegründung sei bezüglich der Neuheit des Gegenstands des Anspruchs 1 substantiiert auf die der angegriffenen Entscheidung unrichtigerweise zugrunde liegenden Annahmen eingegangen worden. Die Beschwerde sei daher substantiiert und zulässig.
iii) zur Zulässigkeit von E6:
Eine Partikelfalle sei nichts anderes als eine Vorrichtung zum Auffangen von Partikel. Der Metallwabenkörper in E6 erfülle diese Vorgabe, da in Spalte 2, Zeilen 39 - 46, eine Anlagerung von Rußpartikeln an den Kanalwänden offenbart werde. Daraus ergebe sich auch, dass die seitlich versetzten Abschnitte 6, 6' Totzonen erzeugen, wodurch die Anlagerung hervorgerufen werden. Ferner offenbare E6 (siehe insbesondere Figur 1) Strömungskanäle 4, 4' mit unterschiedlichen Wandstärken, so dass der Effekt der Thermophorese implizit hier auftrete.
iv) zur Kostenverteilung:
Die Einspruchsabteilung habe zwischen ihrer vorläufigen Meinung und ihrer Entscheidung während der mündlichen Verhandlung ihrer Auffassung bezüglich E1 (EP-B-0 762 934) um 180**(o) gewechselt. Diese unerwartete Umkehr habe dazu beigetragen, eine weitere Recherche durchführen zu müssen, um die Einschätzung der Einspruchsabteilung von E1 berücksichtigen zu können. E6 sei im Einspruchsverfahren nicht mutwillig zurückgehalten worden.
VII. Die Beschwerdegegnerin hat im Wesentlichen Folgendes vorgetragen:
i) zur Rechtzeitigkeit der Beschwerdebegründung:
Die Beschwerde sei unzulässig, weil die Beschwerdebegründung nicht fristgerecht eingereicht worden sei. Die angefochtene Entscheidung sei nicht an ein Postfach, sondern an die Kanzleianschrift der Beschwerdeführerin adressiert worden. Zudem sei auch der innerdeutsche Versandablauf von der TNT Post durchgeführt und protokolliert worden. Am 11. November 2010 habe die TNT Post mit der Auslieferung in Deutschland begonnen. Ein erster Zustellversuch an die Kanzleianschrift der Beschwerdeführerin sei bereits am 13. November 2010 erfolgt. Am 16. November 2010 sei die Beschwerdeführerin direkt kontaktiert worden. Ein zweiter Zustellversuch sei dann am 16. November 2010 an das Postfach der Beschwerdeführerin erfolgt. Daraus könne geschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin eine Zustellung an die Kanzleiadresse abgelehnt und der TNT Post eine Anweisung gegeben habe, die Sendung in das Postfach einzulegen. Die Beschwerdekammer möge daher prüfen, ob eine Annahmeverweigerung im Sinne der Regel 126 (3) EPÜ vorliege. Nach der Mitteilung des EPA sei § 181 (1) ZPO anzuwenden, wonach jedoch das Schriftstück mit der Abgabe der schriftlichen Mitteilung als zugestellt gelte. Zudem enthalte das Vorbringen der Beschwerdeführerin Widersprüche. In der E-mail des Herrn Geis beziehe sich dieser auf eine Sendungsnummer der Deutschen Post RL955806317DE. Es sei auch fraglich weshalb Frau Edelkraut, das "Advice of receipt" der TNT Post unterschrieben habe, wenn lediglich die Deutsche Post für die Auslieferung zuständig gewesen sei. Zudem gebe Frau Edelkraut in ihrer eidesstattlichen Versicherung an, in der Woche vom 15. November 2011 bis zum 19. November 2011 für die Leerung des Kanzleipostfachs verantwortlich gewesen zu sein. Dieser Zeitraum sei jedoch für den vorliegenden Fall irrelevant. Es bestünden erhebliche Zweifel an der fristgerechten Einreichung der Beschwerdebegründung.
ii) zur Zulässigkeit der Beschwerde
Es liege in der Beschwerdebegründung kein substantiierter Vortrag zu den Gründen der angefochtenen Entscheidung vor.
iii) zur Zulässigkeit von E6:
In einer Partikelfalle werde Partikel in einer sinnvollen Menge abgeschieden. In E6 dagegen, wo das Ausführungsbeispiel einen Katalysator betreffe, sei eine Anlagerung von Partikeln nicht erwünscht und daher auch nicht in solche Mengen wie bei einer Partikelfalle zu erwarten. Ferner werde bei einem Katalysator die Strömungsgeschwindigkeit so eingestellt, dass eine Anlagerung von Partikeln, die zu einer Vergiftung des Katalysators führt, ausgeschlossen werde. Die kumulierte Wärmekapazität aus einer Vielzahl von Kanalwänden sei nicht mit der beanspruchten dickeren Kanalwand gleichzustellen. Ferner sei die Figur 1 in E6 lediglich eine zeichnerische Darstellung des Wabenkörpers woraus sich weder Totzonen noch Beruhigungszonen erkennen lassen.
iv) zur Kostenverteilung:
Aufgrund unter anderem der spät eingereichten Entgegenhaltung E6 seien der Patentinhaberin weitere Kosten entstanden, die die Einsprechende zu tragen habe. Dieser Fall sei mit den Verfahren T715/95 und T45/98 sehr ähnlich, in welchen Kostenverteilungen angeordnet worden seien.
1. Rechtzeitigkeit der Beschwerdebegründung
Mit der Mitteilung vom 7. April 2011 warf die Beschwerdekammer die Frage der fristgerechten Einreichung der Beschwerdebegründung auf und räumte hierzu eine Frist von zwei Monaten zur Äußerung ein. Daraufhin äußerte sich die Beschwerdeführerin, schilderte den Zustellungsvorgang und führte aus, dass ihr die angefochtene Entscheidung erst am 17. November 2010 zugestellt worden sei, sodass die am 17. März 2011 beim Europäischen Patentamt eingelangte Beschwerde als rechtzeitig eingereicht anzusehen sei (siehe oben Punkt VI.).
1.1 Hierzu ist grundsätzlich zu bemerken, dass Zustellungen mittels eingeschriebenen Briefs mit dem zehnten Tag nach der Abgabe zur Post als zugestellt gelten, es sei denn, das zuzustellende Schriftstück ist nicht oder an einem späteren Tag zugegangen. Im Zweifel hat das Europäische Patentamt den Zugang des Schriftstücks und gegebenenfalls den Tag des Zugangs nachzuweisen (vgl. Regel 126 (2) EPÜ). Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin behauptet, dass ihr die angefochtene Entscheidung erst nach dem zehnten Tag nach der Abgabe derselben zur Post - dies geschah am 5. November 2010 - zugegangen sei, nämlich am 17. November 2010. Zudem hat sie ihr detailliertes Vorbringen durch Einreichung von Unterlagen untermauert. In einer solchen Situation hat das Europäische Patentamt den Zugang des Schriftstücks und gegebenenfalls den Tag des Zugangs nachzuweisen. Nach Prüfung der vorhandene Unterlagen ist die Beschwerdekammer zu dem Schluss gekommen, dass sie das Vorbringen der Beschwerdeführerin über den Zustellvorgang und den Tag des Zugangs nicht entkräften kann, sodass davon auszugehen ist, dass ihr die angefochtene Entscheidung am 17. November 2010 zugestellt worden ist, sodass die am 17. März 2011 eingelangte Beschwerdebegründung daher fristgerecht eingereicht wurde.
1.2 Nach dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, das durch Unterlagen gestützt ist, ergibt sich folgender Zustellungsablauf. Die Sendung mit der angefochtenen Entscheidung wurde der TNT Post am 5. November 2010 übergeben, die sie dann an die Deutsche Post DHL zur Zustellung in Deutschland weitergeleitet hat. Für den Zustellungsauftrag bestehen sowohl bei der TNT Post als auch bei der Deutschen Post DHL unterschiedliche Auftragsnummern, nämlich RR201454238NL einerseits und RL878163017DE andererseits. Das konkrete Datum der Übernahme der Sendung durch die Deutsche Post DHL kann den Unterlagen wohl nicht zweifelsfrei entnommen werden. Jedenfalls kann den übermittelten Unterlagen jedoch entnommen werden, dass der Auslieferungsbeleg für die besagte Sendung von einer Mitarbeiterin der Kanzlei des Vertreters der Beschwerdeführerin am 17. November 2010 unterschrieben worden ist. Nach den Ausführungen der Mitarbeiterin der Kanzlei der Beschwerdeführerin ist die Vorgangsweise bei der Übernahme von Einschreiben mit Rückschein wie folgt: Die Kanzlei des Vertreters der Beschwerdeführerin unterhält ein Postfach in einer Postfiliale in München, in das Einschreiben mit Rückschein nicht einfach zur Entnahme eingelegt werden, sondern in das lediglich ein Auslieferungsschein eingelegt wird, der den Empfänger über die Hinterlegung eines solchen Einschreibens bei der Post benachrichtigt. Der Auslieferungsschein wird vom Übernehmenden unterschrieben, und danach kann die Sendung beim Postschalter abgeholt werden. Diese grundsätzliche Vorgangsweise wird zudem auch im Schreiben von Herrn Geis vom 7. Juni 2011 bestätigt. Im vorliegenden Fall wurde von der Beschwerdeführerin eine Kopie des offenbar am 17. November 2010 unterschriebenen Auslieferungsbelegs eingereicht. Der Umstand der Übernahme der Sendung am 17. November 2010 von einer Mitarbeiterin der Kanzlei des Vertreters der Beschwerdeführerin, der zudem auch von einem Mitarbeiter der Post auf ebendiesem Beleg mit Unterschrift bestätigt wurde, scheint daher ausreichend nachgewiesen. Der Einwand der Beschwerdegegnerin (vgl. oben Punkt VII.), dass Frau Edelkraut in ihrer eidesstattlichen Versicherung angegeben habe, in der Woche vom 15. November 2011 bis zum 19. November 2011 für die Leerung des Kanzleipostfachs verantwortlich gewesen zu sein, ist nach Ansicht der Beschwerdekammer nicht entscheidend, da es sich hierbei offensichtlich um einen Tippfehler handelt, und zudem Kopien des Auslieferungsbelegs eingereicht wurden, der von Frau Edelkraut anlässlich der Übernahme des Einschreibens unterschrieben worden ist, und die vom Postmitarbeiter bestätigte Datierung 17. November 2010 ("17.11.10") aufweist.
1.3 Gegen die Behauptung, dass die Sendung erst am 17. November 2010 zugestellt worden sei, wandte sich jedoch die Beschwerdegegnerin, indem sie vorbrachte, dass am 13. November 2010 bereits ein Zustellversuch wohl an die Kanzleianschrift unternommen worden sei, und am 16. November ein zweiter Zustellversuch unternommen worden sei, bei dem der Adressat kontaktiert worden sei und wohl eine Anweisung erteilt habe, die Sendung in das Postfach abzulegen. Diese Anweisung sei einer Annahmeverweigerung gleichzusetzen. Zu diesem Vorbringen der Beschwerdegegnerin, möchte die Kammer bemerken, dass der behauptete Sachverhalt, d.h. die behaupteten Daten der Zustellversuche und die behauptete Annahmeverweigerung, aus den vorgelegten Unterlagen nicht abgeleitet werden kann. Selbst wenn man unterstellt, dass die behaupteten beiden Zustellversuche stattgefunden haben, bestehen keinerlei durch Beweismittel erhärtete Anhaltspunkte, dass die Kanzlei des Vertreters der Beschwerdeführerin die Annahme der Sendung verweigert habe. Diesem Einwand der Beschwerdegegnerin kann demnach nicht gefolgt werden.
1.4 Im Hinblick auf die eingereichten Beweismittel und das Vorbringen der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass ein Auslieferungsbeleg in das Kanzleipostfach eingelegt worden ist, womit der Empfänger über die Hinterlegung des Einschreibens bei der Post benachrichtigt wurde. Dieser Auslieferungsbeleg wurde durch eine Mitarbeiterin der Kanzlei dem Postfach entnommen und unterschrieben. Das Einschreiben selbst wurde der Mitarbeiterin dann gegen Übergabe des unterschriebenen Auslieferungsbelegs am 17. November 2010 ausgehändigt.
1.5 Im Hinblick auf diesen Sachverhaltsverlauf hat die Beschwerdegegnerin eingewandt, dass § 181 (1), Satz 3 ZPO vorsehe, dass das Schriftstück mit der Abgabe der schriftlichen Mitteilung als zugestellt gelte, sodass von einer Zustellung am 16. November 2010 auszugehen sei. In diesem Zusammenhang darf auf die Ausführungen der Beschwerdekammer vom 13. Oktober 2011 verwiesen werden, wonach gemäß Regel 126 (4) EPÜ für die Zustellung, sofern diese nicht durch Regel 126 EPÜ geregelt ist, das Recht des Staates anzuwenden ist, in dem die Zustellung erfolgt. Obgleich daher, wie die Beschwerdegegnerin selbst ausführt, § 181 der deutschen Zivilprozessordnung anzuwenden ist, ist ihre Auslegung dieser Vorschrift nicht zutreffend. Zwar ist dort ausgeführt, dass - sofern ein zuzustellendes Schriftstück bei der Post hinterlegt wird - über eine solche "Niederlegung .. eine schriftliche Mitteilung .. unter der Anschrift der Person, der zugestellt werden soll, in der bei gewöhnlichen Briefen üblichen Weise abzugeben .." ist, jedoch ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung ein Einwurf der Mitteilung über die Niederlegung eines zuzustellenden Schriftstücks in ein Postfach nicht ausreicht, um die in § 181 (1) ZPO vorgesehene Zustellfiktion eintreten zu lassen (vgl. Mitteilung der Geschäftsstelle vom 13. Oktober 2011 mit Verweisen zur Rechtsprechung).
1.6 Nach alledem kommt die Kammer zum Schluss, dass die Beschwerdebegründung fristgerecht eingereicht wurde.
2. Zulässigkeit der Beschwerde
Die Kammer gelangte zu der Auffassung, dass die Beschwerde zulässig ist (Artikel 108 EPÜ i.V.m Regel 99(2) sowie 101(1) EPÜ).
2.1 Gemäß Artikel 108, letzter Satz EPÜ ist eine Beschwerde nach Maßgabe der Ausführungsordnung zu begründen. In Regel 99 (2) EPÜ wird ausgeführt, dass die Beschwerdebegründung darzulegen hat, aus welchen Gründen die angefochtene Entscheidung aufzuheben ist. Nach gefestigter Rechtsprechung der Beschwerdekammern genügt eine Beschwerdebegründung den Mindestanforderungen des Artikels 108, letzter Satz EPÜ, wenn zumindest hinsichtlich eines Grundes die rechtlichen und tatsächlichen Gründe genannt werden, aus denen die angefochtene Entscheidung aufzuheben sei (vgl. T 950/99, Nummer 1 der Entscheidungsgründe).
2.2 Im vorliegenden Fall wird beginnend mit der Seite 6, ab den beiden letzten Zeilen, bis zur Seite 7, zweite Spalte, der Beschwerdebegründung dargestellt, aus welchen Gründen die Neuheit des Gegenstands des Anspruchs 1 gegenüber E1 von der Einspruchsabteilung falsch beurteilt worden sei. Die spezifischen Merkmale des Anspruchs, die angeblich falsch beurteilt worden seien, werden mit Bezug auf die nummerierten Absätze der Entscheidung erörtert.
2.3 Mittels dieser Angaben wurde den inhaltlichen Mindestanforderungen an eine Beschwerdebegründung entsprochen. Die Ausführungen der Beschwerdegegnerin, dass kein substantiierter Vortrag zu den Gründen der angefochtenen Entscheidung vorliege, trifft daher nicht zu. Zumindest in den vorgenannten Passagen der Beschwerdebegründung wird die Richtigkeit der Entscheidung der Einspruchsabteilung begründet in Frage gestellt. Die Beschwerde ist daher zulässig.
3. Zulässigkeit - E6
Das Dokument E6 wird zum Verfahren zugelassen, da es aus den folgenden Gründen als prima facie sehr relevant angesehen wird.
3.1 Die Kammer ist der Meinung, dass Totzonen prima facie im Metallwabenkörper der E6 vorhanden sind.
Im Streitpatent, Absatz [0010] wird eine Totzone als eine Zone ohne Fluidbewegung bezeichnet. Ferner wird sie mit Bezugszeichen '5' in den Figuren relativ zu der Struktur 3 gezeigt. Dabei ist zu erkennen, dass eine Totzone gemäß Patent sich flussab (d.h. im Strömungsschatten) einer Struktur befindet.
In E6 (siehe Figur 1) sind Strukturen 6, 6' in den Strömungskanälen 4, 4' angeordnet. Diese Strukturen weisen an deren flussab liegenden Seiten jeweils eine Zone auf, in der sich strömungstechnisch betrachtet - ähnlich dem Streitpatent - ein Strömungsschatten befindet. In diesem Bereich ist daher ebenfalls eine Totzone, so wie im Streitpatent definiert, zu erkennen.
Das Argument der Beschwerdegegnerin, dass die Strömungsgeschwindigkeit in E6 eine Verwirbelung der Strömung erzeugen würde, überzeugt nicht. Im Anspruch 1 wird ein Produkt ohne jegliche Einschränkung auf dessen Einsatzzweck beansprucht. Daher ist eine hohe Strömungsgeschwindigkeit nicht Bestandteil des Anspruchs. Strömungstechnisch gesehen sind Verwirbelungen bei langsamen Strömungen durch die Kanäle 4, 4' der E6 nicht zu erwarten. Daher sind Totzonen, so wie im Streitpatent beschrieben, auch prima facie an den flussab liegenden Seiten der Strukturen 6, 6' der E6 vorhanden.
3.2 Die Kammer ist der Auffassung, dass in einem Teilbereich der Kanalwände prima facie eine dickere Kanalwand mit einer hohen Wärmekapazität vorhanden ist.
Wie dem Querschnitt durch den Wabenkörper in Figur 1 der E6 sowie Spalte 2, Zeilen 52 - 55 zu entnehmen ist, besteht der Metallwabenkörper aus gewellten Blechen 2 und dazwischen liegenden glatten Blechlagen 1. Dadurch weist der Metallwabenkörper in den Auflagebereichen der Bleche die doppelte bzw. die dreifache Blechstärke auf. Es liegen daher Teilbereiche der Kanalwände mit drei unterschiedlichen Dicken vor (vgl. Figur 1), entweder mit nur einer Blechstärke oder mit zwei bzw. drei Blechstärken. Dies bedeutet, dass die Kanalwände in mindestens einem Teilbereich dicker sind als in anderen Teilbereichen.
Dem Argument der Beschwerdegegnerin, dass die kumulierte Wärmekapazität aus einer Vielzahl von Kanalwänden nicht mit der der beanspruchten dickeren Kanalwand gleichzustellen sei, kann nicht gefolgt werden. Die Teilbereiche der Strömungskanäle mit dreifachen Blech- bzw. Wandstärke weisen prima facie eine hohe Wärmekapazität auf, da diese Teilbereiche eine große Masse Blech und somit eine Trägheit zu Temperaturänderungen aufweisen.
Somit zeigt die E6 prima facie, dass ein Teil der Strömungskanäle - zumindest in einem Teilbereich der Kanalwände - eine hohe Wärmekapazität aufgrund dickerer Kanalwände aufweist.
3.3 Die Kammer ist der Auffassung, dass auch eine Anlagerung von Partikeln prima facie in der E6 stattfindet.
In der Spalte 2, Zeilen 39 - 46, der E6 wird zweifelsfrei auf eine Anlagerung von Rußpartikeln in einem Metallwabenkörper gemäß der Erfindung in E6 hingewiesen.
Im Streitpatent ist bemerkenswerterweise, entgegen der Behauptung der Beschwerdegegnerin, nicht erwähnt, bis zu welchem Grad Partikel in der beanspruchten Falle zurückgehalten werden müssen, damit sie überhaupt als Partikelfalle angesehen werden kann. Daher ist in der E6, auch wenn eine Anlagerung von Rußpartikeln in bloß kleinen Mengen stattfindet, der Wabenkörper als eine Partikelfalle gemäß dem Streitpatent anzusehen.
Das Argument, dass die E6 einen Katalysator betreffe und daher keine Anlagerung von Partikeln anstrebe, ist nicht überzeugend. Die E6 scheint in Spalte 2, Zeilen 39 - 46 eine Anlagerung von Rußpartikeln mindestens in einem geringen Maß zu offenbaren. Auch wenn ein Katalysator nicht hauptsächlich dafür eingesetzt wird Partikel einzufangen, ist der E6 prima facie eine Anlagerung von Rußpartikeln zu entnehmen.
Ferner, ist dem Anspruch 1 bezüglich der Geschwindigkeit der Fluidströmung keine Angabe zu entnehmen. Daher erscheint die Behauptung, dass die Strömungsgeschwindigkeit bei der E6 eine Anlagerung von Partikeln ausschließe, prima facie nicht überzeugend.
3.4 Aus alledem kommt die Kammer zu dem Ergebnis, dass die E6 zum Verfahren zugelassen wird, weil sie als prima facie sehr relevant angesehen wird.
4. Kostenverteilung
4.1 Artikel 104(1) EPÜ, der die Kosten im Einspruchsverfahren behandelt, sieht folgendes vor:
"Im Einspruchsverfahren trägt jeder Beteiligte die ihm erwachsenen Kosten selbst, soweit nicht die Einspruchsabteilung, wenn dies der Billigkeit entspricht, nach Maßgabe der Ausführungsordnung eine andere Verteilung der Kosten anordnet."
Im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist daher die Kammer aufgrund von Artikel 104 (1) EPÜ ermächtigt, die Verteilung der auf Basis des von der Beschwerdeführerin unter anderen verspätet eingereichten Dokuments E6 entstandenen Kosten anzuordnen, wenn dies der Billigkeit entspricht.
4.2 In ihrer Entscheidung befand die Einspruchsabteilung den Gegenstand des erteilten Anspruchs 1 (entspricht Anspruch 1 dieses Verfahrens) als neu gegenüber E1. In Reaktion darauf, reichte die Einsprechende mit ihrer Beschwerdebegründung unter anderem E6 mit der Behauptung ein, dass die Entscheidungsgründe der Einspruchsabteilung durch E6 entkräftet würden. Die Kammer ist der Meinung, dass diese Ansicht aus den folgenden Gründen zutreffend ist.
4.2.1 In ihrer Entscheidung führte die Einspruchsabteilung aus (siehe Gründe 1.1.7), dass eine Partikelabscheidung in E1 nicht stattfinde und darin auch keine Partikelfalle gesehen werden könne. Im Gegensatz dazu, wie oben unter Punkt 3.3 dargestellt, offenbart die E6 hingegen explizit eine Anlagerung von Rußpartikeln.
4.2.2 Mit ihrer unter den Entscheidungsgründen Nr. 1.1.10 wiedergegebenen Meinung, führte die Einspruchsabteilung zudem aus, dass in der E1 die Reduzierung der Wandstärke den Effekt der Thermophorese vermindere. Laut Anspruch 1 sollte dieser Effekt jedoch verstärkt werden.
Wie unter Punkt 3.2 gezeigt, offenbart die E6 sowohl Wandstärken mit einer einzigen Blechstärke als auch mit zwei bzw. drei Blechstärken, die dadurch für Partikel in der Fluidströmung zu einer verstärkten Thermophorese führen.
4.2.3 Daher scheint das Dokument E6 die entscheidungswesentlichen Argumente der Einspruchsabteilung bezüglich der Neuheit des Gegenstands des Anspruchs 1 zu entkräften.
4.2.4 Zudem ist auch zu berücksichtigen, dass die Einspruchsabteilung in ihrer vorläufigen Meinung die Neuheit des Gegenstands des Anspruchs 1 gegenüber der E1 nicht anerkannt hat, jedoch in ihrer Entscheidung diese Meinung umkehrte. Mit der E6 gelang es der Beschwerdeführerin der von der Einspruchsabteilung vertretenen Interpretation der E1 Rechnung zu tragen (vgl. oben Punkte 4.2.1 und 4.2.2).
4.3 Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin ist die Kammer der Meinung, dass T715/95 für die Frage der Kostenverteilung im vorliegenden Fall nicht ausschlaggebend ist. In dem zitierten Fall wurden neue Dokumente erst im Beschwerdeverfahren vorgelegt; die Kammer ließ diese verspätet vorgelegten Dokumente wegen deren Relevanz zu und verwies die Sache an die erste Instanz zurück. Sie ordnete jedoch an, dass die Partei, die das Material spät eingereicht hatte, die Kosten für das weitere Verfahren zu tragen habe. Ferner ist zu bemerken, dass diese Partei ihre Einwilligung erklärte, diese Kosten zu tragen. Bereits aufgrund dieses Umstandes ist der der Entscheidung zu Grunde liegende Sachverhalt nicht mit der Situation im vorliegenden Fall vergleichbar.
4.3.1 Darüber hinaus, auch wenn grundsätzlich alle Entgegenhaltungen innerhalb der neunmonatigen Einspruchsfrist vorliegen sollen, ist im gegenständlichen Fall das späte Einreichen mindestens teilweise auf die völlige Meinungsänderung der Einspruchsabteilung nach Übermittlung ihrer vorläufigen Auffassung zurückzuführen. Zudem scheint es der Kammer nachvollziehbar, dass das Dokument E6 erst dann als relevant angesehen wurde, nachdem das Verständnis der Einspruchsabteilung einiger Merkmale des Anspruchs 1 in der Entscheidung erläutert wurden.
4.4 Ebenfalls wurde in der von der Beschwerdegegnerin zitierten Entscheidung T45/98 eine Kostenverteilung zu Lasten jener Partei, die Dokumente spät eingereicht hatte, angeordnet. Unter Berücksichtigung der unter Punkt 4.3.2 angegebenen Gründe ist zu bemerken, dass jedoch auch diese Entscheidung keinen dem vorliegenden Fall gleichgelagerten Sachverhalt betrifft.
4.5 Aus diesen Gründen wird der Antrag der Beschwerdegegnerin auf Kostenverteilung gemäß Artikel 104(1) EPÜ zu Lasten der Beschwerdeführerin zurückgewiesen.
5. Zurückverweisung
Für den Fall der Zulassung des Dokuments E6 zum Verfahren, haben sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Beschwerdegegnerin ein Zurückverweisen der Angelegenheit an die erste Instanz beantragt. Um den Parteien Gelegenheit zu geben, die Patentfähigkeit des Hauptantrags jedenfalls im Lichte von E6 vor zwei Instanzen diskutieren zu können, macht die Kammer von ihrer Befugnis nach Artikel 111 (1) EPÜ Gebrauch, die Angelegenheit zur weiteren Prüfung an die erste Instanz zurückzuverweisen.
Aus diesen Gründen wird entschieden:
1. Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben.
2. Die Angelegenheit wird an die erste Instanz zur weiteren Entscheidung zurückverwiesen.
3. Der Antrag auf Kostenverteilung wird zurückgewiesen.