T 2325/15 21-02-2019

1. Die Beschwerde ist zulässig.

2. Rechtliches Gehör (Artikel 113(1) EPÜ)

2.1 Ein wesentlicher Verfahrensfehler, wie von der Beschwerdeführerin angeführt, wurde von der Prüfungsabteilung aus den im folgenden ausgeführten Gründen nicht begangen.

2.2 Ausweislich des Verhandlungsprotokolls wurde der Anmelderin nach Diskussion der zu diesem Zeitpunkt anhängigen Hilfsanträge 1-4 ausreichend Zeit zur Einreichung weiterer Anträge gegeben, die von der Anmelderin auch zu diesem Zweck genutzt wurde (siehe Punkt 6 des Protokolls). Zudem wurde die Nichtzulassung des neu eingereichten Hilfsantrags 2 in der Entscheidung begründet (siehe Punkt 12 dort).

Es ist dem Protokoll der Verhandlung nicht zu entnehmen, dass die Anmelderin nach der Diskussion der eingereichten Hilfsanträge noch weitere Hilfsanträge einreichen wollte. Die Anmelderin hat auch keine Berichtigung des Protokolls beantragt, was gemäß den im Jahr 2015 gültigen Richtlinien für die Prüfung im Europäische Patentamt, Punkt E-II, 10.4, möglich und statthaft gewesen wäre, sollte das Protokoll wesentliche Anträge der Anmelderin nicht korrekt wiedergeben. Die Kammer muss daher zunächst davon ausgehen, dass das Protokoll den wesentlichen Gang der Verhandlung und alle rechtserheblichen Erklärungen der Beteiligten korrekt wiedergibt.

2.3 Die Anmelderin hat im wesentlichen vorgebracht, die Prüfungsabteilung hätte am Ende der Verhandlung zu erkennen geben lassen, dass weitere Hilfsanträge nicht mehr zugelassen würden, weshalb die Anmelderin auf deren aus ihrer Sicht aussichtsloses Einreichen verzichtet hätte. Dies sei jedoch im Protokoll nicht wiedergegeben. Aus diesem Grund wurde die Vernehmung von Zeugen vorgeschlagen und der Bericht des Rechtsanwalts über die mündliche Verhandlung vor der Einspruchsabteilung als Beweis vorgelegt. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs unter Artikel 113(1) EPÜ sei daher gegeben.

2.4 Die Kammer hat ernsthafte Bedenken gegen die Möglichkeit, die Mitglieder der Prüfungsabteilung als neutrale Zeugen anzuhören. Gleiches gilt für die Begleitperson, die übrigens in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer als Vertreter der Partei erschienen ist. Diese Fragen können jedoch dahingestellt bleiben. Nach Ansicht der Kammer ist die Frage, ob das Protokoll in diesem Punkt den Verlauf der mündlichen Verhandlung korrekt wiedergibt, oder nicht, nicht entscheidungsrelevant. Selbst wenn man davon ausgeht, das Vorbringen der Beschwerdeführerin entspreche den Tatsachen, so stellt dies nach Ansicht der Kammer jedenfalls im vorliegenden Fall keine Verletzung des rechtlichen Gehörs unter Artikel 113(1) EPÜ dar. Die Kammer ist daher der Ansicht, dass die angebotenen Zeugen nicht angehört werden müssen.

Im vorliegenden Fall wurden Einwände unter Artikeln 54, 56 und 84 EPÜ bereits im erweiterten Europäischen Recherchebericht erhoben. Diese Einwände wurden in einem Bescheid unter Artikel 94(3) EPÜ, dem die Ladung zur mündlichen Verhandlung begleitenden Bescheid sowie in der mündlichen Verhandlung selbst den jeweiligen Anspruchssätzen angepasst wiederholt bzw. spezifiziert. Die Anmelderin hat mit Eingabe vom 28. Oktober 2011 geänderte Ansprüche eingereicht, mit Eingabe vom 17. August 2013 geänderte Ansprüche als Haupt- bzw. Hilfsantrag eingereicht, mit Eingabe vom 11. Mai 2015 weitere drei Anspruchssätze als Hilfsanträge eingereicht, und während der mündlichen Verhandlung selbst wiederum zwei geänderte Anspruchssätze als Hilfsanträge eingereicht.

Gemäß Regeln 137(2)(3) EPÜ, die auch zum Zeitpunkt der Erstellung des erweiterten Recherchenberichts und des darauf folgenden Prüfungsverfahrens in der gegenwärtigen Form in Kraft waren, kann der Anmelder die Anmeldeunterlagen zusammen mit der Erwiderung auf den Bescheid unter Regel 70a EPÜ ändern, was im vorliegenden Fall auch geschehen ist. Weitere Änderungen können nur noch mit Zustimmung der Prüfungsabteilung vorgenommen werden. Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin als Anmelderin im Prüfungsverfahren eine Reihe weiterer geänderter Anspruchssätze als Hauptantrag bzw. Hilfsanträge sowohl im schriftlichen Verfahren als auch in der mündlichen Verhandlung selbst eingereicht, die auch von der Prüfungsabteilung auf ihre Vereinbarkeit mit den Vorschriften des EPÜ geprüft wurden. Die Gründe für die Nichtgewährbarkeit bzw. Nichtzulässigkeit dieser Anspruchssätze wurden ihr jeweils schriftlich oder mündlich mitgeteilt, und sie konnte sich dazu äußern. Dem rechtlichen Gehör unter Artikel 113(1) EPÜ ist damit genüge getan.

Die Kammer teilt die Auffassung der Beschwerdeführerin nicht uneingeschränkt, dass in einseitigen Verfahren es die Norm sei, sich in iterativer Weise einer gewährbaren Anspruchsfassung anzunähern. Dieser Ansatz mag zwar generell Anwendung finden, ist aber in bestimmten Verfahrensstadien offensichtlich nicht mehr anwendbar, denn daraus entstünde ja gewissermaßen eine Pflicht der Prüfungsabteilung, solange neue Anspruchssätze zuzulassen, bis eine gewährbare Fassung vorliegt. Dies jedoch steht insbesondere im Widerspruch zu Regel 137(3) EPÜ, die die Zulassung weiterer Änderungen an die Zustimmung der Prüfungsabteilung knüpft. Die Anzahl der Iterationen unterliegt also einer im Ermessen der Prüfungsabteilung stehenden Grenze, wenn die Prüfungsabteilung keinen Fortschritt in der Sache sieht. Das gilt auch im Rahmen einer mündlichen Verhandlung, unabhängig davon, ob die Verhandlung zeitlich noch fortgesetzt werden hätte können. Im vorliegenden Fall wurde eine Reihe iterativer Annäherungen von der Prüfungsabteilung ins Verfahren zugelassen, ohne dass am Ende eine gewährbare Anspruchsfassung vorlag. Eine fehlerhafte Ermessensausübung der Prüfungsabteilung kann die Kammer daher nicht erkennen. Ein Recht auf kontinuierliche Einreichung von Hilfsanträgen, solange, bis einer der eingereichten Hilfsanträge gewährbar ist, sieht das EPÜ nicht vor.

Nach Ansicht der Kammer geht auch der Verweis der Beschwerdeführerin auf die zitierte und im Amtsblatt veröffentlichte Entscheidung T 0755/96 (Abl. EPA, 2000, 174) am Kern der Sache vorbei. Diese Entscheidung bestätigte das Ermessen der Prüfungsabteilung, vom Anmelder eingereichte, geänderte Ansprüche unter (der jetzigen) Regel 116 EPÜ zuzulassen, oder nicht, sofern eine Nichtzulassung adäquat begründet wird. Dabei muss das Interesse des Anmelders auf Erlangung von Patentschutz gegen das Interesse des EPA, das Prüfungsverfahren einem Ende zuzuführen, abgewägt werden. Vorliegend wurde aber über alle eingereichten geänderten Anträge adäquat entschieden, und weitere Anträge wurden nicht gestellt. Auf jeden Fall kann die Kammer nicht erkennen, dass bei der Anzahl der eingereichten geänderten und von der Prüfungsabteilung besprochenen Anspruchssätze die von T0755/96 geforderte Interessensabwägung in unangemessener Weise ausgeübt worden wäre.

3. Erfinderische Tätigkeit (Artikel 56 EPÜ)

3.1 Aus den im folgenden ausgeführten Gründen mangelt es dem in Anspruch 1 des vorliegenden Hilfsantrags 6 definierten Verfahren an erfinderischer Tätigkeit.

Die Ansprüche der höherrangigen Anträge sind breiter und umfassen den Gegenstand der Ansprüche des sechsten Hilfsantrags. Dies wurde von der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung bestätigt. Daher mangelt es ebenso den im Hauptantrag und in den Hilfsanträgen 1-5 definierten Verfahren an erfinderischer Tätigkeit.

3.2 Beansprucht wird ein kosmetisches Verfahren zur Verzögerung von Alterserscheinungen der Haut. Das beanspruchte Verfahren besteht aus drei Schritten.

Im ersten Schritt wird die Hautsituation festgestellt, etwa Feuchtigkeitsmangel, vorzeitige Hautalterung oder Faltenbildung.

Im zweiten Schritt werden den einzelnen Hautsituationen Mangelversorgungen mit jeweils einer Kombination von Nährstoffen zugeordnet.

Im dritten Schritt erfolgt die Aufstellung eines Behandlungsplans, der die gleichzeitige äußere und innere Anwendung der im zweiten Verfahrensschritt definierten Nährstoffkombination vorsieht. Die zu verabreichende Nährstoffkombination wird dabei entsprechend der festgestellten Mangelversorgung für jede zu behandelnde Person individuell zubereitet.

3.3 Als nächster Stand der Technik für das beanspruchte Verfahren wurde sowohl von der Prüfungsabteilung als auch von der Beschwerdeführerin D9 angesehen. Die Kammer schließt sich dieser Auffassung an.

Wie von der Prüfungsabteilung in ihrer Entscheidung zutreffend ausgeführt (siehe Punkt 11.2 dort), offenbart D9 ein Verfahren (und eine entsprechende Vorrichtung) für die automatisierte Herstellung von personalisierten kosmetischen Zusammensetzungen (Absatz [0001]). Dabei werden äußerlich applizierbare kosmetische Produkte und innerlich applizierbare Nahrungsergänzungmittel zur Verbesserung des Erscheinungsbildes der Haut, entweder getrennt oder gemeinsam, an den jeweiligen Benutzer individuell ausgegeben (siehe [0037], [0038] und [0040]). Dies ist unstrittig.

3.4 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin, der die Kammer insoweit beipflichten kann, unterscheidet sich das beanspruchte Verfahren von der expliziten Offenbarung der D9 durch mehrere Merkmale, nämlich:

(i) das Feststellen der Hautsituation

(ii) das Feststellen einer Mangelsituation an bestimmten Nährstoffen, korrespondierend zur Hautsituation

(iii) das Aufstellen eines Behandlungsplan, bei dem innerlich und äußerlich simultan diese Nährstoffkombination zugeführt wird.

3.5 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin löst das beanspruchte Verfahren die Aufgabe, ein verbessertes Verfahren zur Vermeidung vorzeitiger Hautalterung zur Verfügung zu stellen.

Dem kann die Kammer nicht beipflichten. Die Anmeldung enthält keinerlei überprüfbare Daten, geschweige denn Vergleichsdaten, aus denen eine Wirksamkeit, geschweige denn eine verbesserte Wirksamkeit des beanspruchten Verfahrens hervorginge. Solche Daten wurden auch im Verlauf des Prüfungsverfahrens nicht eingereicht.

Die Beschwerdeführerin hat auf Absätze [0018] und [0023] der veröffentlichen Patentanmeldung verwiesen. Dort wird ausgeführt, dass eine gleichzeitige innere und äußere Anwendung der mit den Hautsituationen korrelierenden Nährstoffkombinationen besonders vorteilhaft ist. Allerdings wird diese Behauptung durch keinerlei Daten oder nachvollziehbare technische Argumente gestützt.

Eine Verbesserung gegenüber bekannten Verfahren ist daher nicht belegt. Ebensowenig ist überhaupt eine Wirksamkeit des beanspruchten Verfahrens in Bezug auf die Vermeidung vorzeitiger Hautalterung nachgewiesen. Die bloße Behauptung der Beschwerdeführerin ist dafür nicht ausreichend. Eine derartige Wirkung kann daher nicht für die Formulierung einer technischen Aufgabe verwendet werden.

3.6 Die zu lösende technische Aufgabe könnte daher höchstens darin gesehen werden, ein alternatives kosmetisches Verfahren zur Beeinflussung der Haut zur Verfügung zu stellen.

Obwohl auch hierfür keinerlei Daten vorliegen, nimmt die Kammer zugunsten der Beschwerdeführerin an, dass das beanspruchte Verfahren diese Aufgabe löst. Die verwendeten Nährstoffe sind in der Kosmetik allgemein gebräuchlich, so dass von einer irgendwie gearteten Beeinflussung der Haut ausgegangen werden kann.

3.7 Es bleibt zu daher untersuchen, ob die beanspruchte Lösung der technischen Aufgabe für den Fachmann naheliegend war.

3.7.1 Punkt (i) der oben definierten Unterscheidungsmerkmale, d. h. das Feststellen der Hautsituation, ist Bestandteil eines jeden kosmetischen Verfahrens. Dies geschieht beispielsweise durch einen Blick in den Spiegel oder durch die Begutachtung der Haut durch eine andere Person. Dieses Merkmal kann keinen erfinderischen Beitrag leisten.

3.7.2 Punkt (ii) der oben definierten Unterscheidungsmerkmale, d. h. die Korrelation der Hautsituation mit einer Mangelsituation an einer bestimmten Kombination von Nährstoffen, ist willkürlich. Es wurde keinerlei besondere Wirkung einer jeweils spezifischen Kombination nachgewiesen. Die Nährstoffe an sich (Vitamine, Co-Enzym Q10, Ceramid III) sind in der Kosmetik allgemein gebräuchliche Inhaltsstoffe. Vitamine werden beispielsweise schon in der D9 erwähnt (siehe Absatz [0038]), oder auch im Zusammenhang mit Faltenbehandlung in der D3. Eine willkürliche Verwendung allgemein bekannter kosmetischer Inhaltsstoffe zur Beeinflussung der Haut erfordert für den Fachmann kein erfinderisches Handeln.

3.7.3 Punkt (iii) der oben definierten Unterscheidungsmerkmale, d. h. das Aufstellen eines Behandlungsplans, bei dem innerlich und äußerlich Nährstoffkombinationen zugeführt werden, ist aus dem Stand der Technik bekannt.

Beispielsweise beschreibt die D2 eine Hautbehandlung, bei der sowohl Nahrungsergänzungsmittel als auch eine Creme angewendet werden, um eine Balance zwischen innerer und äußerer Heilung zu erzielen. Auch in der D1 werden gleichzeitig Kapseln eingenommen und eine Sonnencreme aufgetragen. Innere und äußere Behandlungsmöglichkeiten, sogar mit teilweise überlappenden bzw. identischen Inhaltsstoffen, sind auch in der D3 und der D4 beschrieben.

3.7.4 Ein Fachmann hätte daher das vorliegend beanspruchte Verfahren ausgehend von D9 als naheliegende alternative Möglichkeit zur Beeinflussung der Haut angesehen.

3.8 Die Gegenargumente der Beschwerdeführerin können nicht überzeugen.

3.8.1 Die Beschwerdeführerin argumentiert, nirgendwo im Stand der Technik sei die beanspruchte Kombination an Nährstoffen gegen die Verzögerung von Alterserscheinungen der Haut verwendet worden. Dies ist richtig. Allerdings wurden im vorliegenden Verfahren keinerlei Beweise vorgelegt, dass die beanspruchte Kombination von Nährstoffen irgendeinen positiven Effekt in Bezug auf die Verzögerung der Hautalterung hat. Der Einsatz allgemein bekannter, willkürlich ausgewählter Nährstoffe, ohne einen bestimmten Effekt zu erreichen, erfordert kein erfinderisches Handeln.

3.8.2 Die Beschwerdeführerin argumentiert weiterhin, der gleichzeitige Einsatz derselben Nährstoffe innerlich und äußerlich seien nicht im Stand der Technik beschrieben. Selbst wenn das der Fall sein sollte, so gilt doch hier das gleiche wie für die Nährstoffkombinationen an sich, denn auch für diesen kombinierten Einsatz wurde keinerlei besondere Wirkung nachgewiesen.

3.8.3 Die Beschwerdeführerin argumentiert auch, nirgendwo im Stand der Technik seien die vorliegend beanspruchten Nährstoffkombinationen mit den entsprechenden Hautsituationen korreliert worden. Dies mag ebenfalls der Fall sein, aber ohne einen irgendwie gearteten Nachweis, dass die gewählte Nährstoffkombination bei den entsprechenden Hautsituationen eine Verbesserung bewirkt, muss die Korrelation als willkürliche Auswahl aus bekannten Nährstoffen gesehen werden, deren Zusammenstellung kein erfinderisches Handeln benötigt.

4. Da keiner der vorliegenden Anträge die Erfordernisse des Artikels 56 EPÜ erfüllt, braucht auf andere mögliche Unvereinbarkeiten der vorliegenden Anträge mit dem EPÜ nicht mehr näher eingegangen zu werden.