T 0415/05 18-12-2008

1. Recevabilité du recours

1.1 Comme indiqué dans la décision T 597/05 du 31 janvier 2006 (non publiée dans le JO OEB ; Motifs point 2), un recours peut être basé sur l'argumentation que la décision de la première instance est incorrecte ou sur de nouvelles requêtes entendant surmonter les objections soulevées dans la décision de la première instance.

1.2 Dans le cas présent, le requérant a déposé un nouveau jeu de revendications avec le mémoire de recours (point V ci-dessus) et a présenté des arguments à l'appui de la nouveauté de l'objet de ces revendications par rapport aux documents D3, D4, D5, D6, D7, D8, D'1, D'2, D'3, D'4 et D'6. Le requérant a clairement exposé, pourquoi les nouvelles revendications déposées en recours surmontaient, à son avis, le motif d'absence de nouveauté ayant conduit à la révocation du brevet par la division d'opposition. La question de savoir si les arguments sont en substance convaincants et si le recours aboutit ne peut pas être un motif d'irrecevabilité du recours.

1.3 Le fait que l'objet de la revendication 2 du jeu de revendications soumis avec le mémoire de recours (point V ci-dessus) ne soit pas prima facie nouveau au vu de D7 ne peut pas non plus être une raison pour fonder l'irrecevabilité du recours. Il est évident que la revendication 2 de ce jeu de revendications, qui concerne "une composition", contient une erreur, en ce que cette revendication 2 est une revendication dépendante et se réfère à la revendication indépendante 1 qui concerne, elle, l'utilisation cosmétique d'une composition. Vu que la revendication dépendante 3 de ce jeu se réfère à l'utilisation selon l'une des revendications précédentes (c'est-à-dire selon les revendications 1 et 2) et vu que toutes les autres revendications dépendantes (c'est-à-dire les revendications 3 à 7) concernent également une utilisation, il apparaît immédiatement à l'homme du métier que la référence à une composition dans la revendication 2 est une erreur "évidente". La correction de cette erreur est aussi immédiatement évidente, à savoir le remplacement du mot "composition" par le mot "utilisation". Une telle erreur peut être corrigée à tout moment de la procédure et ne peut pas être un motif d'irrecevabilité du recours.

1.4 En conclusion, le recours est recevable.

Requête principale

2. Admissibilité de la requête principale

Au cours de la procédure orale, le requérant a déposé une nouvelle requête principale, en remplacement de celle initialement déposée avec le mémoire de recours. Dans la mesure où cette nouvelle requête principale ne se distinguait de la précédente requête principale que par l'amendement de la revendication 2 (changement de catégorie - correction d'erreur, cf. supra point 1.3) et par des corrections formelles dans les revendications 1 et 8, la chambre a estimé que les autres parties à la procédure étaient capable de considérer cette requête tardive. Les intimés n'ont pas contesté cette position de la chambre. En conséquence, la nouvelle requête principale a été admise dans la procédure.

3. Modifications (requête principale)

3.1 La revendication 1 de la requête principale se différencie da la revendication 1 telle que délivrée par

(i) un changement de catégorie (en l'espèce: remplacement d'une revendication portant sur une "composition" par une revendication portant sur l'"utilisation" dans un but déterminé de cette composition") et

(ii) une limitation du polymère amphiphile à des polymères amphiphiles particuliers, en effet à

(alpha) des polyuréthannes associatifs,

(beta) des polymères amphiphiles radicalaires qui sont des terpolymères entre un monomère porteur d'un groupe acide acrylique ou méthacrylique, un monomère acrylate ou méthacrylate en C1 à C4 et un monomère porteur d'un groupement hydrophobe, ou

(gamma) des copolymères acide (méth)acrylique/acrylate d'alkyle en C1-C22/allyl éther d'alkyle C1-C22 polyéthoxylés dans lesquels au moins l'un des monomères contient une chaine alkyle en C8-C22.

3.2 Article 123(2) CBE

3.2.1 La modification (i) de la revendication 1 de la requête principale est supportée par les passages à la page 1, lignes 1 à 6 et à la page 16, lignes 7 à 14 de la demande telle que déposée. Il s'ensuit donc que cette modification doit être considérée comme conforme aux exigences de l'article 123(2) CBE.

3.2.2 La limitation du polymère amphiphile est supportée par les passages à la page 6, ligne 2 (limitation (ii)(alpha)), à la page 6, lignes 24 à 28 (limitation (ii)(beta)) et à la page 8, lignes 21 à 23 (limitation (ii)(gamma)) de la demande telle que déposée.

3.2.3 Concernant la limitation (ii)(beta), l'intimé 02 a soulevé une objection au titre de l'article 123(2) CBE parce que cette limitation ne correspondrait pas au texte à la page 6, lignes 24 à 28 de la demande telle que déposée qui s'énonçait comme suit:

"Ces copolymères sont généralement des terpolymères entre un monomère porteur de groupe acide carboxylique (acide acrylique, méthacrylique), un monomère relativement insoluble à l'eau du type acrylate ou méthacrylate en C1 à C4, tel que l'acrylate d'éthyle, et un troisième monomère porteur d'un groupement hydrophobe, qui peut être rattaché latéralement à la chaîne principale."

Selon l'intimé 02, le passage à la page 6, lignes 24 à 28 envisage seulement ces représentants des acrylates ou méthacrylates en C1 à C4 qui sont relativement insolubles à l'eau tandis que la revendication 1 modifiée envisage tous les acrylates ou méthacrylates en C1 à C4. La chambre ne peut cependant souscrire à cet argument qui paraît être fondé sur une interprétation erronée du texte original. L'expression "un monomère relativement insoluble à l'eau du type ..." dans la demande telle que déposée signifie que tous les représentants des acrylates et méthacrylates en C1 à C4 sont relativement insolubles à l'eau. Notamment l'expression "du type" montre clairement que cette interprétation est bien fondée. Cette expression ne signifie pas, comme prétendu par l'intimé 02, une division en deux du groupe des acrylates et méthacrylates en C1 à C4: une part des acrylates et méthacrylates en C1 à C4 qui sont relativement insolubles à l'eau et l'autre part des acrylates et méthacrylates en C1 à C4 qui sont solubles à l'eau. La qualification "relativement insoluble à l'eau" pour le second monomère du terpolymère n'est pas nécessaire lorsque la revendication contient la structure des monomères acrylates ou méthacrylates en C1 à C4 présentant cette propriété inhérente. C'est pourquoi la chambre concourt avec le requérant que la limitation (ii)(beta) ne contrevient pas à l'article 123(2) CBE.

3.2.4 Il s'ensuit donc que les revendications 1 à 9 de la requête principale doivent être considérées comme conformes aux exigences de l'article 123(2) CBE.

3.3 Article 123(3) CBE

3.3.1 La modification de la revendication 1 et des revendications 2 à 7 de la requête principale entraîne un changement de catégorie de cette revendication (en l'espèce: remplacement d'une revendication portant sur une "composition" par une revendication portant sur l'"utilisation" dans un but déterminé de cette composition). Selon la décision G2/88 (JO OEB 1990, 93), une modification par laquelle les revendications du brevet délivré portant sur une composition deviennent des revendications sur l'utilisation dans un but précis de cette composition n'appelle pas d'objection au titre de l'article 123(3) CBE. Les intimés n'ont pas non plus soulevé d'objection dans ce sens.

3.3.2 Une objection au titre de l'article 123(3) CBE a été soulevée par l'intimé 01 à l'encontre des revendications 1 et 8 de la requête principale en ce que la suppression de l'expression "sous réserve que ce polymère amphiphile ne soit pas un éther de cellulose rendu hydrophobe" conduirait à une extension de la protection conférée par rapport aux revendications telles que délivrées. La chambre ne peut pas partager cette objection pour les raisons suivantes.

L'objet de la revendication 1 telle que délivrée (section I ci-dessus) concerne une composition comprenant l'association d'un polymère amphiphile et d'une silicone polyoxyalkylénée. Le libellé de la revendication 1, et notamment le terme "sous réserve que ce polymère amphiphile ne soit pas un éther de cellulose rendu hydrophobe", assure que le polymère amphiphile dans cette association ne soit pas un éther de cellulose rendu hydrophobe. Ce terme n'est pas un "disclaimer" qui signifierait qu'un éther de cellulose rendu hydrophobe soit exclu de la composition. La revendication 1 telle que délivrée est formulée de manière ouverte ("comprenant"), ce qui n'exclut pas en principe la présence d'un éther de cellulose rendu hydrophobe de la composition. A cet égard, rien n'a changé dans les revendications 1 et 8 de la requête principale. Le polymère amphiphile comme défini dans les revendications 1 et 8 de la requête principale est plus précis, mais pas encore un éther de cellulose rendu hydrophobe. Il est vrai que la composition pourrait en théorie contenir hors du polymère amphiphile de l'association un éther de cellulose rendu hydrophobe comme polymère amphiphile supplémentaire, mais cela était déjà possible selon la revendication 1 telle que délivrée. C'est pourquoi la chambre ne concourt pas avec l'intimé 01 que la limitation du polymère amphiphile dans les revendications 1 et 8 de la requête principale contrevient à l'article 123(3) CBE.

3.3.3 Pendant la procédure orale l'intimé 02 a allégué que la suppression des termes "sous réserve que ce polymère amphiphile ne soit pas un éther de cellulose rendu hydrophobe" conduirait à une extension de la protection conférée parce que dans les revendications 1 et 8 de la requête principale les polyuréthannes associatifs pourraient être des polyuréthannes avec des unités d'un éther de cellulose rendu hydrophobe. La chambre ne peut pas suivre cette argumentation car l'intimé 01 n'a pas fourni des preuves que de tels composés existeraient.

3.3.4 Il s'ensuit donc que les revendications 1 et 8 de la requête principale doivent être considérées comme conformes aux exigences de l'article 123(3) CBE.

4. Article 84 CBE (requête principale)

Aucune objection au titre de l'article 84 CBE n'a été soulevée par les intimés à l'encontre des revendications. La chambre ne voit pas non plus de raison de soulever une telle objection.

5. Nouveauté (requête principale)

5.1 Les intimés ont allégué que l'objet des revendications 1, 2 et 8 manquerait de nouveauté au vu des documents D3, D4, D7, D8 et D'1, mais n'ont pas développé cette objection pendant la procédure orale.

5.1.1 D3 concerne une émulsion triple servant pour compositions cosmétiques ou dermatologiques pour la peau ou les cheveux comprenant une phase aqueuse externe et une phase huileuse comprenant une huile de silicone et un tensio-actif à base de silicone formant une émulsion primaire huile/eau avec une phase aqueuse (voir la revendication 1). La phase externe comprend un agent gélifiant à chaîne grasse de la famille des acides carboxyliques monoéthyléniques en C3-C6 du type anhydride maléique ou acide acrylique et d´un ester d´acide acrylique à longue chaîne, de préférence de 10 à 22 atomes de carbone, tels que les produits Carbopol®1342 et Pemulen® (voir colonne 2, lignes 23-54). Les tensio actifs à base de silicone peuvent être, par exemple, ABIL WE 09 et ABIL EM 90 (voir colonne 3, lignes 37-40). L'intimé 02 n'a pas démontré que les polymères Carbopol®1342 et Pemulen® remplissent les conditions du polymère amphiphile comme défini dans la revendication 1 respectivement dans la revendication 8. Par conséquent l'objet des revendications 1 et 8 (et donc l'objet des revendications dépendantes 2 à 7) doit être considéré comme nouveau au vu de la divulgation de D3.

5.1.2 Le document D4 décrit une composition de shampooing comprenant un agent facilitant la mise en suspension, un copolymère silicone-polyéther et de l´eau (voir la revendication 1). Un exemple d´agent facilitant la mise en suspension est le polymère à base d´acide acrylique réticulé Carbopol®1342 (voir colonne 5, lignes 43-48). Comme indiqué ci-dessus il n'a pas été démontré que le polymère Carbopol®1342 rentre dans la définition des polymères amphiphiles définis dans les revendications 1 et 8 de la requête principale. D4 ne porte donc pas atteinte à la nouveauté de l'objet de ces revendications.

5.1.3 D7 concerne une composition cosmétique comprenant une dispersion aqueuse de particules de polymère filmogène et un composé siliconé hydrosoluble ou dispersible dans l'eau présent à une teneur de 0,5% à 10% en poids par rapport au poids total de la composition (voir la revendication 1). Les exemples 1 et 2 de D7 décrivent la mise en solution aqueuse d´un agent épaississant polyuréthanne associatif SER AD FX 1100 et une silicone polyalkoxylée telle que BELSIL DMC 6038, SILTECH AMINE 65 et SILWAX DCA-100 également. Mais comme le document D7 porte sur des compositions appliquées sur les ongles, et la revendication 1 de la requête principale est dirigée sur des utilisations visant la peau et les cheveux, l'objet de la revendication 1 (et donc l'objet des revendications dépendantes 2 à 7) est nouveau au vu de la divulgation de D7. En ce qui concerne la composition de la revendication 8 de la requête principale, les polyuréthannes associatifs décrits dans D7 ne sont pas couverts par la revendication 8 de la requête principale. D7 ne porte donc pas atteinte à la nouveauté de l'objet des revendications 1 à 8 de la requête principale.

5.1.4 Le document D8, qui est un document à prendre en compte au titre de l'article 54(3) CBE, a pour objet une émulsion triple eau/huile/eau comprenant un polymère à chaîne grasse du type copolymère acide ou anhydride d´acide carboxylique monoéthylénique en C3-C6/ester acrylique à chaîne grasse tel que Pemulen®, Carbopol®1342 ou Carbopol®1382 (voir page 4, lignes 2-6, exemples 1 et 2) ainsi qu´un émulsionnant siliconé tel que Abil WE 09 ou Abil EM 90 (voir page 4, lignes 15-20, exemples 1 et 2). Comme indiqué ci-dessus il n'a pas été démontré que les polymères amphiphiles du type Pemulen® ou Carbopol®1342 rentrent dans la définition des polymères amphiphiles définis dans les revendications 1 et 8. D8 ne porte donc pas atteinte à la nouveauté de l'objet des revendications 1 à 8 de la requête principale.

5.1.5 D'1 concerne une composition nettoyante corporelle sous forme d'une émulsion huile dans l'eau qui est exempte de 1-alcènes ayant 10 atomes de carbone ou plus. Dans l´exemple 7 de D'1, il est décrit une composition aqueuse comprenant un polymère amphiphile du type PEMULEN®TR-1 et un copolyol diméthicone du type Dow Corning Fluid 3225C. L'objet des revendications de la requête principale doit être considéré comme nouveau au vu de la divulgation de D'1, notamment parce qu'il n'a pas été démontré que les polymères amphiphiles du type Pemulen® rentrent dans la définition des polymères amphiphiles des revendications 1 et 8.

5.2 Pendant la procédure orale l'intimé 01 a soutenu pour la première fois que l'objet de la requête principale ne serait pas nouveau au vu du document D1, notamment de l'exemple 13 de D1.

Outre que cette objection sur base de D1 a été présentée tardivement, cette objection n'est pas prima facie pertinente. Le brevet contesté revendique en effet une date de priorité du 14 janvier 1997 qui est non seulement antérieure à la date de la publication de D1 (24 février 1999) mais encore antérieure aux dates de priorité de D1 (31 juillet 1997 et 16 septembre 1997). En outre, le requérant a montré pendant la procédure orale que le document de priorité du brevet contesté divulgue tous les éléments des revendications de la requête principale, notamment en ce qui concerne le polymère amphiphile (page 4, ligne 14; page 4, lignes 36-40; page 6, lignes 8-10). En conséquence, la chambre n'a pas admis l'introduction de D1 à l'encontre de la nouveauté à ce stade de la procédure (article 13(1) du règlement de procédure des chambres de recours de l'OEB; JO OEB 2007, 536).

5.3 En conséquence, l'objet des revendications de la requête principale est nouveau au regard de l'état de la technique cité.

6. Renvoi

6.1 Dans sa décision, la division d'opposition ne s'est pas prononcée sur l'activité inventive, et la procédure de recours serait donc la seule opportunité pour le requérant de défendre l'activité inventive. En outre prenant en considération que les modifications dans la nouvelle requête principale résultent en un nouveau cas, la chambre estime qu'il est approprié de faire usage de son pouvoir d'appréciation conformément à l'article 111(1) CBE et de renvoyer l'affaire à la division d'opposition pour poursuivre la procédure sur la base de la requête principale, suivant en cela la requête correspondante du requérant.

6.2 Les intimés ont également soutenu que le fait que le requérant n'ait pas répondu aux oppositions en première instance constituerait une manoeuvre abusive de procédure qui devrait empêcher le renvoi du cas en première instance. Selon la chambre, rien n'oblige en principe une partie à soumettre des arguments en première instance ni ne l'empêche, à défaut, de soumettre de tels arguments pour la première fois en recours. En outre, rien ne supporte en l'espèce le caractère abusif des arguments soumis en recours par le requérant. La chambre ne peut dès lors non plus concourir avec les intimés sur ce point.