T 0443/93 22-03-1995

1. Le recours est recevable.

2. Requête en audition d'un témoin

Le requérant a demandé que la Chambre procède à l'audition de Monsieur Buchwald en tant que témoin afin de voir corroborer la déclaration écrite (intitulée "Eidesstattliche Erklärung") formulée dans D4.

La Chambre de recours apprécie librement les faits et éléments probants (voir décisions T 482/89, JO OEB 1992, 646 et T 760/89, JO OEB 1994, 797). C'est donc à elle qu'il appartient de décider si et comment des preuves doivent être corroborées. Dans le cas présent, il s'est avéré nécessaire de procéder à l'audition de monsieur Buchwald, notamment au sujet des valeurs de pourcentages des composants du matériau K 3303 C et de la question de l'accessibilité de ces valeurs au public avant la date de priorité du brevet contesté. La Chambre considère les déclarations de monsieur Buchwald comme un témoignage et suit ainsi les conclusions de la décision T 482/89 citée ci-dessus, dans laquelle il a été constaté que la CBE n'excluait pas l'audition d'un employé d'une partie en tant que témoin. La Chambre a dûment pris en considération le danger de partialité inhérent au lien de subordination qui existe entre monsieur Buchwald et la société en commandite Carl Freudenberg KG, aux côtés du mandataire de laquelle il participait à la procédure. Compte tenu de sa position au sein de cette société qui est le requérant mais dont il n'était pas sociétaire et donc ni commandité ni commanditaire, mais employé avec la fonction de "product development manager", la Chambre estime en conséquence que monsieur Buchwald doit être considéré non pas comme partie mais bien comme témoin. La Chambre n'a pas relevé d'éléments qui auraient pu la faire douter de la qualité probante des déclarations de monsieur Buchwald. Il doit être d'ailleurs souligné qu'aucune des parties n'a élevé d'objections à cet égard.

3. Requête en expertise

Après l'audition du témoin, le représentant du requérant a sollicité une requête en expertise au sujet des valeurs de pourcentages selon D4, l'expertise portant sur les échantillons selon D5. Le représentant n'a pas motivé sa requête et n'a pas donné de raisons pour lesquelles une tierce personne aurait pu arriver à la connaissance de ces valeurs avant la date de priorité du brevet contesté. Après examen de cette requête, la Chambre a été amenée à la rejeter pour les raisons suivantes :

L'article 11(3) du règlement de procédure des chambres de recours prévoit "qu'en cas de procédure orale, la Chambre s'efforce de faire en sorte que l'affaire examinée soit en état d'être conclue à la clôture de cette procédure, à moins que des raisons particulières ne s'y opposent". La Chambre reconnaît que la nécessité de mesures d'instructions complémentaires, par exemple le recours à une expertise, puisse constituer une raison particulière. Toutefois, dans l'affaire en cause et après examen minutieux de l'ensemble des faits (voir paragraphe 4.1.2 ci-dessous), la Chambre a acquis la conviction que les valeurs des pourcentages des constituants du matériau K 3303 C ne pouvaient pas être déterminées par les clients lors de la date de priorité du brevet contesté.

En outre, dans ses lettres de réponse à l'opposant (voir par exemple la lettre datée du 25. janvier 1991), l'intimé a fait valoir qu'il était nécessaire, pour prouver l'usage antérieur, de démontrer que tous les éléments constitutifs de l'invention avaient été rendus accessibles au public. Il est donc indéniable que l'intimé a contesté, bien avant la procédure de recours, que les pourcentages indiqués dans D4 aient pu être rendus accessibles au public. Le requérant n'a répondu cependant que par un rappel de la déclaration écrite de Monsieur Buchwald (voir mémoire en réplique, daté du 16 avril 1991, du requérant en tant qu'opposant) et cette réponse ne portait pas sur la question de la divulgation, donc sur la possibilité pour des tiers d'arriver, par analyse du matériau objet de l'usage public antérieur, aux valeurs desdits pourcentages. Cet aspect était toutefois essentiel pour démontrer qu'une solution technique avait été rendue publique, donc divulguée, avant la date de priorité du brevet contesté (voir décision T 328/87, JO OEB 1992, 701), fait pour lequel l'opposant avait la charge de la preuve. La question de la nouveauté restait donc explicitement posée lors de la procédure de recours et le requérant devait non seulement s'attendre que cette question resurgisse mais aussi ne pas être surpris par l'élément de preuve apporté par son propre collaborateur agissant en tant que témoin. Par conséquent, ayant constaté que le requérant n'avait ni introduit la requête en expertise en temps utile ni apporté de raisons particulières justifiant une requête en expertise à ce stade de la procédure, la Chambre décide que cette requête doit être rejetée.

4. Nouveauté

4.1. Nouveauté du point de vue de l'usage antérieur

Le requérant a contesté la nouveauté du matériau revendiqué en alléguant que l'objet de la revendication 1 aurait été rendu accessible au public avant la date de priorité du brevet contesté par un usage du matériau K 3303 C.

En vertu des prescriptions de l'article 54(2) CBE et de la jurisprudence constante des chambres de recours, il incombe à la partie alléguant un usage public antérieur d'apporter les preuves concernant la date et l'objet de cet usage ainsi que les circonstances précisant les conditions dans lesquelles il a été effectué.

A la lumière des preuves apportées par les bons de livraisons selon D1 et la citation, dans le brevet européen contesté, du matériau K 3303 C, la Chambre est convaincue que le matériau K 3303 C a été vendu et livré à plusieurs clients du requérant avant la date de priorité de ce brevet. Il reste à établir si, à cette date, les clients étaient en mesure d'accéder à la connaissance de la structure et de la composition du matériau K 3303 C.

4.1.1. Structure du matériau K 3303 C

a) Le télex du 6 juillet 1984 (voir D3) indique que le matériau K 3303 est constitué notamment d'une matière gonflante synthétique en polymère acrylique et d'un liant hydrosoluble. S'il semble clair que le rôle du liant est de lier entre elles les particules de polymère, la Chambre observe que, même dans l'hypothèse de la présence d'un support (voir ci-dessous), aucun document ne permet de conclure que le liant assure également la fixation sur ce support d'un revêtement formé par la couche de matière gonflante.

Les feuilles de caractéristiques techniques selon D4 mentionnent une couche gonflante comportant entre 29 et 29,6 % d'une poudre de superabsorbant et entre 54,9 et 56,2 % de pulpe de cellulose. L'analyse par microphotographie du matériau K 3303 C (voir paragraphe IV. ci-dessus) révèle (voir photographies N 1864 et N 1959 C) une couche de structure filamenteuse sous forme de fibres enchevêtrées. Cette analyse ne permet de conclure ni à la présence d'une forte proportion d'une poudre de polymère de produit expansible telle qu'elle est revendiquée, ni même simplement à la présence de poudre. Par contre, la microphotographie du matériau revendiqué (voir photographie 32 060 WB 35) confirme la présence de poudre sous forme de grains sphériques.

Le télex du 6 juillet 1984 (voir D3) indique également que le matériau K 3303 C comporte un non-tissé de structure non orientée mais ne fait allusion à aucun détail concernant cette structure ou son but. La Chambre est d'avis que les clients du requérant ne pouvaient pas conclure de ce télex que le terme "non-tissé" désignait un support. Cet argument semble trouver confirmation dans le fait que la lettre du 29 février 1984 (voir D1 et D3) et le télex du 3 mai 1984 (voir D1), donc tous deux antérieurs au télex du 6 juillet 1984, avaient mentionné que le matériau K 3303 C ne possédait pas de support ("Quellvlies ohne Träger", "we do not use any backing material"). Selon D4, toutefois, le même matériau possèderait un support ("Trägerschicht").

La Chambre observe que les informations selon D1 et selon D4 sont contradictoires. Dans ces conditions, il est approprié d'apprécier si les démonstrations effectuées par les parties lors de la procédure orale jettent une lumière sur la question de la présence d'un support dans le matériau K 3303 C.

b) La Grande Chambre de recours a précisé dans sa décision G 1/92 (JO OEB 1993, 277, paragraphe 1.4) que "Si l'homme du métier parvient à découvrir la composition ou la structure interne du produit et à la reproduire sans difficulté excessive, alors le produit et sa composition ou sa structure interne sont compris dans l'état de la technique". Il n'est pas précisé dans cette décision ce qu'il faut entendre par "difficulté excessive". Toutefois, la Chambre estime que cette expression signifie que l'homme du métier doit être à même d'obtenir directement et sans équivoque des informations sur la composition et/ou la structure du produit grâce aux moyens d'analyse connus à la date de l'usage du produit.

Les démonstrations effectuées par les parties sur le même matériau K 3303 C ont conduit à des résultats différents. La Chambre est d'avis que l'absence de concordance entre ces résultats est imputable à la nature des conditions différentes d'analyse spécifiquement choisies par les expérimentateurs sur la base de leur connaissance à priori d'informations sur le matériau étudié. En effet, si l'intimé et le requérant ont tous deux effectué leurs démonstrations en soumettant l'échantillon de matériau K 3303 C à l'action de l'eau, ils ont utilisé des modes opératoires différents et adaptés pour mettre en évidence des résultats souhaités mais qui se sont avérés contradictoires, à savoir, d'une part, l'absence de support, d'autre part, la présence de support. On peut ainsi émettre des réserves sur la façon dont la démonstration de l'intimé a été effectuée en arguant que le traitement mécanique auquel a été soumis l'échantillon après immersion dans l'eau a entraîné la dissolution du support supposé en même temps que celle de la matière gonflante, si bien que la présence d'un support ne pouvait être prouvée de cette façon. Ces réserves s'appliquent également à la démonstration du représentant du requérant, lequel a opéré avec beaucoup de précautions avec une lame mince pour arriver à la séparation en deux parties de l'échantillon après que celui-ci eut été délicatement et légèrement imbibé d'eau, ce qui a conduit le requérant à alléguer que l'une de ces parties était un support.

La Chambre est toutefois d'avis que la déclaration du requérant, faite pendant les démonstrations et selon laquelle, dans le cas du matériau K 3303 C, le même liant hydrosoluble est utilisé pour lier entre elles les particules de polymère de la matière gonflante et pour assurer la fixation de la matière gonflante à un non-tissé, explique bien que le matériau K 3303 C se désagrège complètement dans l'eau, en particulier s'il y est soumis à un traitement mécanique. Cet avis a été confirmé par la réponse du témoin à la question 5 (voir procès- verbal), selon laquelle toutes les parties constitutives du matériau K 3303 C se désagrègent en présence d'eau.

La Chambre conclut des faits et observations exposés ci-dessus qu'une analyse du matériau K 3303 C après en avoir plongé un échantillon dans l'eau ne saurait rendre, directement et sans équivoque, donc sans avoir à vaincre des difficultés excessives (voir 1re partie du paragraphe 4.1.1. b) ci-dessus), sa structure accessible au public.

c) La question de la présence du support dans le matériau K 3303 C doit donc être examinée à la lumière d'autres indices fournis par une méthode d'analyse de structure ne mettant pas en oeuvre un milieu -tel que l'eau- modifiant la structure, ou, d'une façon générale, les propriétés physiques du matériau étudié. La Chambre note à ce sujet que l'analyse de structure par microscopie électronique à balayage effectuée sur un échantillon de matériau K 3303 C par l'intimé (voir photographies N 1864 et N 1959 C, fournies avec la lettre du 25 janvier 1991) ne révèle pas la présence de support.

La Chambre constate qu'à la date de priorité du brevet contesté une méthode d'analyse de structure, d'efficacité reconnue, la microscopie électronique par balayage, ne permettait pas la mise en évidence d'un support dans le matériau K 3303 C. Par conséquent, si ce matériau possédait un support, il est douteux que ce support pouvait être décelé, à la date de l'usage antérieur allégué par le requérant, par un dispositif d'analyse de structure. Il doit en être conclu que le requérant n'a pas établi de façon convaincante que les acheteurs du matériau K 3303 C pouvaient établir directement et sans équivoque la présence d'un support dans ce matériau à la date en question.

4.1.2. Composition du matériau K 3303 C

Le document D1 indique que le liant entrant dans la constitution du matériau du type K 3303 C n'est pas thermoplastique (voir lettre datée du 29. février 1984) et le document D3 divulgue qu'il est soluble dans l'eau (télex du 6 juillet 1984). Toutefois,

a) les 3 feuilles de rapports d'essais ("Versuchsberichte"), datées respectivement du 25. mai 1984, du 14 août 1984 et du 17 août 1984 et les 2 feuilles de procès-verbaux de production ("Prüfberichte"), datées respectivement du 25. mai 1984 et du 30 mai 1984 ne mentionnent aucun pourcentage des éléments constitutifs du matériau K 3303 C. La déclaration selon D4 est le seul élément d'information mentionnant des valeurs de pourcentages.

b) Lors de son audition, le témoin a expliqué que les valeurs de pourcentage concernant le matériau K 3303 C étaient calculées sur la base des données des grammages de tissu, de pulpe de cellulose et de superabsorbant. Il a effectué devant la Chambre un exemple de calcul de pourcentage en utilisant ces données. Le témoin a fait savoir que ces données n'étaient jamais communiquées aux clients et que ceux-ci ne pouvaient pas les déceler directement (voir page 4 du procès-verbal d'audition, questions 5 et 6 et leurs réponses). Cette réponse est convaincante car elle corrobore le fait que, dans le cas du matériau K 3303 C, le même liant hydrosoluble est utilisé pour lier entre elles les particules de polymère de la matière gonflante et pour solidariser la couche de matière gonflante à un non-tissé (voir point 4.1.1 b) ci-dessus).

La Chambre en déduit que les valeurs des pourcentages figurant dans D4 n'étaient pas accessibles au public à la date de priorité du brevet contesté.

4.2. Nouveauté par rapport aux documents D6a, D6b et D7

4.2.1. Les documents D6, D6a et D7 n'ont pas été retenus par la Division d'opposition du fait qu'ils ont été soumis tardivement. Toutefois, en raison de leur pertinence (voir paragraphe 5.4 ci-dessous), la Chambre décide de les prendre en considération (article 114(2) CBE).

4.2.2. Le requérant n'a pas contesté la nouveauté par rapport à ces documents. La Chambre approuve la position du requérant car aucun de ces documents ne divulgue de pourcentages et donc, à plus forte raison, les pourcentages revendiqués. Il en résulte que le matériau selon la revendication 1, ses variantes selon les revendications 2 à 8 ainsi que son utilisation selon les revendications 12 à 14 sont nouveaux.

5. Activité inventive

5.1. Selon l'introduction (page 2, lignes 10-19) du brevet contesté, il existe sur le marché des matériaux composites aptes à gonfler, sans se dissoudre de façon importante, en présence d'eau, notamment ceux du type K 3310, K 3312, K 3313, K 3303 C ou ceux auxquels il est fait référence dans le document FR-A-2 500 203. Selon cette introduction, un matériau du type de ceux de l'art antérieur mentionnés ci-dessus est constitué d'une poudre de polymère hydroexpansible prise en sandwich entre deux couches de non-tissés et dans laquelle l'incorporation d'une substance thermoplastique chargée d'assurer la cohésion du matériau a pour effet défavorable de bloquer une partie de la poudre hydroexpansible, ce qui limite sa capacité de gonflement en présence d'eau.

En relation avec une objection soulevée sur ce point par le requérant, la Chambre observe toutefois que la mention, dans l'introduction de la description du brevet contesté, de la présence d'une structure en sandwich et d'une substance thermoplastique pour tous les matériaux cités n'est justifiée que partiellement dans le cas du matériau du câble décrit dans FR-A-2 500 203 et se révèle inexacte dans le cas du matériau K 3303 C. En effet, les démonstrations effectuées sur le matériau K 3303 C lors de la procédure orale ainsi que diverses indications fournies par les documents D1 , D2 et D3 (voir en particulier D1 ou D3, lettre du 29 février 1984, selon laquelle le liant n'est pas thermoplastique) n'ont fourni aucun indice que ce matériau serait constitué par un polymère hydroexpansible pris en sandwich entre deux non- tissés et additionné d'une substance thermoplastique responsable du blocage.

5.2. Problème à résoudre par l'invention

Le problème selon le brevet contesté (voir page 2, lignes 27-30 et page 4, lignes 38-43) est de mettre au point un matériau composite de structure simplifiée et possédant des propriétés améliorées par rapport à celles de matériaux de l'art antérieur, en particulier un meilleur développement de sa capacité de gonflement et un pouvoir d'absorption d'eau renforcé.

5.3. Solution du problème selon l'invention

La solution à ce problème consiste à prévoir un liant hydrosoluble pour fixer la matière gonflante sur le support tout en adoptant les valeurs des pourcentages de liant et de matière gonflante spécifiées dans la revendication 1. Selon la description du brevet contesté (voir page 2, lignes 27-29), l'invention prévoit de remplaçer la substance thermoplastique de matériaux connus par un liant hydrosoluble.

La Chambre note que l'adjonction d'un agent tensio-actif dans le matériau selon la revendication 1 n'est présentée que sous la forme d'une caractéristique optionnelle. Dans ces conditions, une telle caractéristique n'a pas à être prise en considération pour l'appréciation de l'activité inventive.

5.4. La solution du problème traité dans les documents D6a, D6b et D7, publiés avant la date de priorité du brevet contesté, consiste à empêcher la pénétration de l'eau dans un câble grâce à un système de blocage constitué par une substance douée d'un pouvoir gonflant rapide incorporée à un substrat poreux qui ne doit pas limiter ou gêner l'imprégnation de la substance gonflante.

Le document D6a mentionne l'usage de rubans pour bloquer la pénétration de l'eau dans des câbles électriques. Ces rubans sont constitués par un non-tissé revêtu de matière gonflante. La structure des rubans, la présence d'un liant hydrosoluble et les valeurs de pourcentages selon la revendication 1 ne sont ni indiqués ni suggérés.

Le document D6b divulgue (pages 83, colonne de droite et 84, colonne de gauche) un matériau constitué par de la poudre gonflante introduite dans un support poreux, du type non-tissé, en présence d'un liant ("bonding agent"). Est également divulgué (page 86, colonne de droite, 4e paragraphe) un matériau composite comportant un ruban gonflant fixé sur un support constitué par un film de polyester. Enfin, la possibilité de techniques utilisant des laminés et une structure en couche constituée par une substance gonflante prise en sandwich entre deux non- tissés est évoquée (page 84, colonne de gauche). L'enseignement de D6b ne suggère ni l'usage d'un liant hydrosoluble pour la fixation de la poudre gonflante sur le support ni les valeurs des pourcentages de poudre ou de liant selon la revendication 1.

Le document D7 (voir en particulier pages 5 et 6) mentionne plusieurs types de matériaux, en particulier (voir page 5) :

- des matériaux conducteurs du type "non-tissé" constitués par des fibres en polyester imprégnées par un mélange incluant du noir de fumée et un liant synthétique. Le non-tissé peut être combiné avec une mousse synthétique ou revêtu entièrement d'une couche conductrice,

- des matériaux non conducteurs constitués par un non- tissé composé de fibres imprégnées par un liant synthétique ou des matériaux non conducteurs incluant une poudre gonflante synthétique. Certains types de matériaux comportent une couche de poudre gonflante disposée en sandwich entre deux non-tissés.

D7 ne suggère donc ni la structure, ni les valeurs de pourcentages mentionnées dans la revendication 1.

La Chambre observe, en accord avec la description du brevet contesté (page 4, lignes 36-40), que l'utilisation d'une structure, telle que celle du matériau revendiqué, comportant une couche de matière gonflante fixée sur le support par un liant hydrosoluble, au lieu de celle de matière gonflante incorporée dans un support poreux conformément à l'art antérieur (voir D6b), favorise la formation d'un bourrelet d'étanchéité renforcée autour de la zone de pénétration de l'eau.

Les documents D6a, D6b et D7 ne fournissent aucunes informations sur les valeurs des pourcentages des constituants des matériaux qu'ils décrivent, lesquelles valeurs ont une influence primordiale sur le pouvoir gonflant. Le requérant a tenté de combler cette lacune en s'appuyant sur ses connaissances personnelles du matériau K 3303 C objet de l'usage antérieur. Etant donné toutefois, comme il l'a été exposé ci-dessus, que de telles connaissances n'étaient pas accessibles au public et les valeurs de pourcentages en poids aussi bien que la façon de les déterminer n'allaient pas de soi, la Chambre est d'avis que, bien que les documents D6a, D6b et D7 divulguent certaines mesures contribuant aux améliorations visées par l'invention, ils ne rendent pas évidente la solution telle qu'elle est revendiquée par le brevet contesté.

5.5. Par conséquent, il doit être conclu que l'objet de la revendication 1 présente une activité inventive.

5.6. Pour les raisons exposés ci-dessus, l'activité inventive des matériaux selon les objets des revendications dépendantes 2 à 8 doit être également reconnue.

En ce qui concerne la revendication dépendante 7, non mise en cause explicitement dans l'acte d'opposition, il faut noter que son objet doit être considéré comme implicitement couvert, par la déclaration selon la règle 55 c) CBE, au même titre que celui des revendications 1-6 mises en cause et desquelles elle dépend (voir G 9/91, JO OEB 1993, 408, point 11).

La nouveauté et l'activité inventive du matériau entraînent la brevetabilité des objets des revendications 12-14 qui concernent son utilisation.

6. L'opposant, maintenant requérant, n'avait formé qu'une opposition partielle excluant les revendicatons 9 à 11. Ces revendications appartiennent à des catégories différentes de celles des revendications mises en cause dans l'acte d'opposition et se rapportent, par conséquent, à des objets indépendants. L'opposant n'a élargi son attaque à toutes les revendications du brevet que lors d'une phase avancée de la procédure d'opposition. Etant donné que, selon les dispositions de l'article 99(1) CBE et de la règle 55 c) CBE, l'acte d'opposition précise la mesure dans laquelle le brevet européen est mis en cause, la Division d'opposition n'avait pas à examiner la brevetabilité des revendications 9 à 11 non attaquées dans l'acte d'opposition (article 101(1) CBE). Pour les mêmes raisons, la Chambre a décidé de ne pas prendre ces revendications en considération (voir l'interprétation donnée aux articles 99(1) et 101(1) CBE et à la règle 55 c) CBE par la Grande Chambre de recours dans G 9/91, JO OEB 1993, 408 ; voir également T 9/87, JO OEB 1989, 438).

7. La Chambre conclut que les motifs d'opposition ne s'opposent pas au maintien du brevet tel qu'il a été délivré. En conséquence, le recours doit être rejeté.