T 0416/86 (Photomètre par réflexion) of 29.10.1987

European Case Law Identifier: ECLI:EP:BA:1987:T041686.19871029
Date de la décision : 29 Octobre 1987
Numéro de l'affaire : T 0416/86
Numéro de la demande : 82108380.5
Classe de la CIB : G01J 1/04
Langue de la procédure : DE
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Titre de la demande : -
Nom du demandeur : Boehringer
Nom de l'opposant : -
Chambre : 3.4.01
Sommaire : Le remplacement d'une caractéristique spéciale divulguée par une expression généralisante (en l'espèce : remplacement des caractéristiques spéciales de la structure d'un diaphragme par l'indication de sa fonction) constitue une modification inadmissible au regard de l'article 123(2) CBE lorsque, par le biais de cette généralisation, des caractéristiques spéciales autres que celles déjà divulguées sont pour la première foie associées de façon implicite à l'objet de la demande.
Dispositions juridiques pertinentes :
European Patent Convention 1973 Art 123(2)
Mot-clé : Modification de la demande de brevet européen
Modificationinadmissible des revendications lor du remplacement de caractéristiques structurales par l'exposé de leur fonction
Exergue :

-

Décisions citées :
-
Décisions dans lesquelles
la présente décision est citée :
T 0118/89
T 0392/89
T 0331/91
T 0284/94
T 0694/95
T 1404/05
T 0694/07
T 2537/10
T 0936/16

Exposé des faits et conclusions

I. La requérante a déposé la demande de brevet européen n° 82 108 380.5, publiée sous le numéro 0 075 766.

II. Cette demande a été rejetée par la division d'examen. ...

La division d'examen a rendu sa décision au motif que le remplacement de caractéristiques concrètes relatives à la conception d'un diaphragme par l'exposé en termes généraux d'une fonction correspondant à l'énoncé d'un problème, à l'occasion de la transformation de la revendication 5 en une revendication indépendante, constituait une modification inadmissible au sens de l'article 123 (2) CBE.

III. La requérante a formé un recours contre cette décision.

V. Le texte de l'actuelle revendication 1 contenue dans la requête principale s'énonce comme suit :

"1. Dispositif pour l'analyse photométrique par réflexion du pouvoir réfléchissant d'une surface de mesure (4) constituant une partie déterminée d'une surface d'objet à examiner, notamment d'un champ d'essai (6) pour le dosage des constituants médicalement importants dans des liquides organiques, qui comprend une source lumineuse (58) pour l'éclairage de la surface de mesure (4), de préférence avec de la lumière diffuse, un photo-récepteur (2) pour la réception de la lumière réfléchie par la surface de mesure (4) et un diaphragme (8) placé sur le trajet des rayons entre la surface de mesure (4) et le photo-récepteur (2), caractérisé en ce que le diaphragme (8) comporte une surface de diaphragme (10) qui a sensiblement la forme d'une surface de tronc de cône allant en s'amincissant vers le photo-récepteur et en ce que la surface de diaphragme (10) entoure, d'une manière essentiellement symétrique, sur une partie (16) de sa longueur, l'axe de symétrie (30) du trajet des rayons par une surface absorbante (11), de sorte qu'aucun rayon lumineux réfléchi à l'extérieur de la surface de mesure ne peut arriver jusqu'au photo-récepteur, ni directement, ni après réflexion sur la surface de diaphragme."

VI. Le texte de l'actuelle revendication 5 contenue dans la requête principale s'énonce comme suit :

"5. Dispositif pour l'analyse photométrique par réflexion du pouvoir réfléchissant d'une surface de mesure (4) constituant une partie déterminée d'une surface d'objet à examiner, notamment d'un champ d'essai (6) pour le dosage des constituants médicalement importants dans les liquides organiques, qui comprend

- une source lumineuse et une sphère d'Ulbricht pour l'éclairage en lumière diffuse de la surface de mesure (4), la sphère d'Ulbricht ayant sur sa surface interne une surface de référence,

- un premier photo-récepteur (44) pour la réception de la lumière réfléchie par la surface de mesure et un premier diaphragme (8) placé sur le trajet des rayons entre la surface de mesure (4) et le photo-récepteur (44),

- un deuxième photo-récepteur (46) pour la réception de la lumière réfléchie par la surface de mesure,

caractérisé en ce que - la source lumineuse est une diode électroluminescente (58),

- les deux photo-récepteurs (44, 46) sont disposés à l'intérieur de la sphère d'Ulbricht,

- le premier photo-récepteur (44) étant dirigé sur la surface de mesure (4), et le premier diaphragme (8) entre ce premier photo- récepteur et la surface de mesure (4), étant conçu et disposé de manière à éliminer pratiquement tous les rayons marginaux parasites, et en ce que

- le deuxième photo-récepteur (46) est dirigé sur la surface de référence (62) de la sphère d'Ulbricht."

Les revendications 2 à 4 et 6 à 12 contenues dans la requête principale sont respectivement dépendantes des revendications 1 et 5.

VIII. S'agissant de la requête principale, la requérante estime désormais que le remplacement des caractéristiques structurales du diaphragme (8) par l'inclusion de la fonction de ce diaphragme dans la revendication 5 selon la requête principale - "le premier diaphragme (8) étant conçu et disposé ... de manière à éliminer pratiquement tous les rayons marginaux parasites" - n'est pas contraire aux dispositions de l'article 123(2) CBE, et les arguments qu'elle développe à cet égard sont essentiellement les suivants:

a) la fonction du diaphragme incluse dans la revendication 5 était expressément divulguée page 31, lignes 31 à 33 de la description initiale;

(...)

c) ... En ce qui concerne l'examen de l'objet divulgué, un test de nouveauté devrait être suffisant. Ainsi, la définition du diaphragme spécial qui est donnée dans la revendication initiale 5 détruit la nouveauté du diaphragme défini en termes généraux dans la revendication litigieuse 5 par l'action qu'il exerce. ...

Motifs de la décision

1. Le recours est recevable.

2. Requête principale :

2.1. Admissibilité des modifications demandées en ce qui concerne la revendication 5.

2.1.1. La revendication indépendante 5 contenue dans la requête principale est issue du texte initial de la revendication dépendante 5, dont le contenu technique a été d'une part spécifié par l'adjonction de caractéristiques structurales concrètes, déjà exposées dans la description, et qui a d'autre part été généralisé en remplaçant les caractéristiques de la structure du diaphragme, énoncées dans la revendication 1, par l'indication de l'action de ce diaphragme, action qui était déjà divulguée dans la description, page 3, lignes 31 à 33. Du fait de la référence à la revendication 1, le dispositif de mesure défini dans la revendication initiale 5, doté de deux photo-récepteurs disposés à l'intérieur d'une sphère d'Ulbricht, comportait des diaphragmes dont la structure présentait les quatre caractéristiques suivantes :

La surface du diaphragme avait la forme d'une surface de tronc de cône (caractéristique 1), entourant d'une manière essentiellement symétrique l'axe de symétrie du trajet des rayons (caractéristique 2), allant en s'amincissant vers le photo- récepteur (caractéristique 3) et ayant une surface absorbante (caractéristique 4). Le dispositif de mesure revendiqué dans la revendication 5 contenue dans l'actuelle requête principale, et qui est pourvu de deux photo-récepteurs disposés à l'intérieur d'une sphère d'Ulbricht, comporte désormais, entre la surface de mesure et un premier photo-récepteur, un diaphragme "conçu et disposé de manière à éliminer pratiquement tous les rayons marginaux parasites".

2.1.2. La Chambre estime que le remplacement par une expression généralisante d'une caractéristique spéciale déjà divulguée constitue une modification inadmissible au regard de l'article 123 (2) CBE, lorsque, par le biais de cette généralisation, des caractéristiques spéciales autres que celles déjà divulguées sont pour la première fois associées de façon implicite à l'objet de la demande. Ne serait-ce que pour cette raison, il n'est pas possible de suivre la requérante quand, au point VIII - b), elle allègue que l'extension d'une caractéristique énoncée dans une revendication entraîne uniquement une extension de la protection relevant de l'article 123 (3) CBE.

Dans la présente espèce, le fait de remplacer les indications concernant la structure spéciale du diaphragme par l'exposé de sa fonction, revient à revendiquer également, pour un dispositif de mesure avec deux photo-récepteurs disposés dans une sphère d'Ulbricht, des diaphragmes qui, certes, exercent la même action, mais dont la structure est différente de celle énoncée dans la revendication 1. Il ressort de ce qui précède qu'un tel remplacement ne serait admissible au regard de l'article 123 (2) CBE que si, pour l 'homme du métier, le contenu des pièces initiales de la demande englobait un dispositif de mesure avec deux photo-récepteurs disposés dans une sphère d'Ulbricht, et au moins un diaphragme d'une structure différente de la structure spéciale définie dans la revendication 1. Tel n'est pas le cas en l'occurrence.

2.1.3. Il y a certes lieu de convenir avec la requérante qu'il est possible, au cours de la procédure de délivrance, d'abandonner une caractéristique, indépendamment de l'importance qui lui était accordée dans les documents initiaux, à condition que cet abandon n'engendre pas un nouvel enseignement technique (cf. point VIII - c)). Toutefois, dans la présente espèce, la modification qui consiste à passer d'un diaphragme ayant une structure telle que définie dans la revendication 1 à un quelconque diaphragme, défini uniquement en ce qu'il exerce la même action, signifie qu'il devrait être désormais possible de combiner aussi tous les équivalents du diaphragme initialement revendiqué avec les autres caractéristiques du dispositif de mesure selon la revendication 5 - notamment avec les deux photo- récepteurs disposés dans la sphère d'Ulbricht. Cependant, le fait qu'un moyen technique (en l'espèce, un diaphragme de conception spéciale) soit connu ne détruit pas la nouveauté de ses équivalents (en l'occurrence, des diaphragmes ayant une conception différente de celle du premier, mais exerçant la même action), même si ceux-ci sont généralement connus en soi (cf. Directives, C-IV, 7.2). Il s'ensuit que les équivalents d'un moyen technique divulgué doivent être considérés comme nouveaux, donc non divulgués, lorsque les documents initiaux ne contiennent aucune mention à cet égard. Il convient de toujours tenir compte de ce principe lorsque l'on applique le test dit de nouveauté, afin de vérifier si la généralisation de l'une des caractéristiques d'une invention est admissible.

Dans la présente espèce, il y a donc lieu d'établir si les pièces initiales de la demande contiennent une indication quelconque quant à la possibilité d'utiliser des formes équivalentes de diaphragmes dans le dispositif de mesure selon la revendication initiale 5.

2.1.4. Après un examen attentif des pièces initiales de la demande, la Chambre est convaincue que, contrairement à l'opinion exprimée par la requérante au point VIII - d), les pièces initiales de la demande ne donnent à l'homme du métier aucune indication quant à la possibilité de prévoir dans le dispositif de mesure selon la revendication initiale 5, comportant deux photo-récepteurs disposés dans une sphère d'Ulbricht, un quelconque diaphragme - exerçant ou non une même action - autre que celui défini dans la revendication 1. Abstraction faite du dispositif de mesure comportant la sphère d'Ulbricht et les deux photo-récepteurs, le seul enseignement que l'homme du métier peut retirer de la mention (lignes 9 à 16, page 4 de la description) d'autres formes connues de diaphragmes, est que le diaphragme décrit dans la revendication 1 permet par comparaison avec l'état de la technique, de réduire d'un facteur 10 la réflexion résiduelle de la lumière diffusée indésirable. L'indication de cet avantage de l'invention ne met aucunement l'homme du métier en mesure de déduire que les diaphragmes faisant partie de l'état de la technique, dans lequel la réflexion résiduelle des rayons parasites est dix fois supérieure, peuvent être utilisés dans le dispositif de mesure comportant deux photo-récepteurs disposés dans une sphère d'Ulbricht. Bien au contraire, il est expressément stipulé à la page 2 de la description, lignes 22 à 29, qu'il importe que l'élimination des rayons parasites soit la plus complète possible dans les petits appareils faciles à manier, comme ceux qui peuvent être réalisés avec le dispositif de mesure comportant deux photo-récepteurs disposés dans une sphère d'Ulbricht.

Par ailleurs, la Chambre ne peut partager l'opinion de la requérante, exprimée au point VIII - d), selon laquelle la description du dispositif de mesure comportant deux photo- récepteurs disposés dans la sphère d'Ulbricht (figure 2), pages 6 à 8 et 11 à 13, ne fournit aucune précision sur la structure spéciale des diaphragmes équipant ce dispositif de mesure. D'une part en effet, à la page 11, lignes 20, 21 et 26, trois caractéristiques sont énoncées, à savoir sa forme en tronc de cône, sa position en symétrie par rapport au trajet des rayons et sa surface absorbante. D'autre part, l'homme du métier, s'appuyant sur une façon de présenter des éléments identiques, courante dans les descriptions de brevet, avec des signes de référence renvoyant à ceux employés de manière uniforme dans les figures 1 et 2, fera également le rapprochement entre le texte de la description relatif à la figure 1 et le diaphragme représenté à la figure 2. Selon la Chambre, il s'ensuit de surcroît que, pour l'homme du métier, d'après la présentation graphique du diaphragme 8, donnée aux figures 1 et 2, le diaphragme illustré à la figure 1, qui est décrit à part, et le diaphragme divulgué en liaison avec la sphère d'Ulbricht contenant deux photo-récepteurs (figure 2), sont de conception identique.

2.1.5. La question de savoir si, lors du contrôle de ce qui est divulgué, l'on peut à bon droit considérer que les connaissances techniques, grâce auxquelles l'homme du métier peut appréhender le contenu des pièces initiales de la demande, englobent également, outre les éléments attestés par les guides et les manuels existant à ce sujet (cf. décision T 206/83, JO OEB 1987, 5, points 4 à 6), le document "Seralyser" remis le 9 janvier 1985, peut rester ouverte dans la présente espèce. En effet, contrairement à l'allégation de la requérante au point VIII - e), l'homme du métier, se fondant sur l'indication explicite faite à cet égard page 2, lignes 22 à 29 de la description, considèrera que, même par rapport à un tel état de la technique, l'enseignement fourni par les pièces initiales de la demande ne se limite pas à la faible distance séparant la surface de la sphère et le photo-récepteur, mais qu'il englobe l'élimination des rayons parasites en tant qu'aspect essentiel. Or, en dehors du diaphragme selon la revendication 1, les pièces initiales de la demande ne divulguent aucun moyen d'éliminer les rayons parasites. En conséquence, la Chambre estime que, pour l'homme du métier, le diaphragme selon la revendication 1 est obligatoirement associé aux deux photo-récepteurs disposés dans la sphère d'Ulbricht, donc au dispositif de mesure selon la revendication 5.

2.1.6. Il ressort des motifs exposés ci-dessus que la revendication 5 de la requête principale n'est pas conforme aux dispositions de l'article 123 (2) CBE. La requête principale de la requérante n'est donc pas admissible.

3. Requête subsidiaire:

3.4. Par conséquent, la revendication 1 selon la requête présentée à titre subsidiaire est admissible (article 52 (1) CBE).

DISPOSITIF

Par ces motifs, il est statué comme suit:

1. La décision attaquée est annulée.

2. L'affaire est renvoyée devant l'instance précédente, à charge pour elle de délivrer un brevet européen sur la base des documents suivants:

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