T 0520/88 20-02-1990

1. Die Beschwerde entspricht den Erfordernissen der Artikel 106 bis 108 EPÜ sowie der Regel 64; sie ist daher zulässig.

2. Keine der Entgegenhaltungen betrifft ein in eine pansenstabile Matrix eingebettetes wasserunlösliches Zinksalz einer essentiellen Aminosäure. Der Gegenstand des Streitpatents ist somit diesen gegenüber neu. Dies wird auch von der Beschwerdeführerin nicht bestritten, so daß sich nähere Ausführungen hierzu erübrigen.

3. Es ist daher zu untersuchen, ob auch die erforderliche erfinderische Tätigkeit gegeben ist.

3.1. Die Kammer geht von (2) als nächstem Stand der Technik aus. Dieses Patent betrifft gemäß Anspruch 1 ein Futterzusatzgemisch für Wiederkäuer in Form von Teilchen mit gesteuerter Abgabe, bei dem jedes Teilchen Aminosäuren enthält, die von einem Schutzfilm vollständig umhüllt sind, der sich im Pansen im wesentlichen nicht zersetzt, die Aminosäuren aber hinter dem Blättermagen freigibt. Gemäß Anspruch 4 ist die bevorzugte Aminosäure Methionin. Die Beschwerdegegnerin hat festgestellt, daß ein derartiger Schutz der Aminosäuren im Pansen unzureichend war oder daß die Resorption der essentiellen Aminosäuren im Verdauungstrakt nicht den Erwartungen entsprach (siehe Streitpatentschrift, Spalte 1, Zeilen 26-30). Einen weiteren erheblichen Nachteil der bekannten pansendurchtretenden Zusatzfuttermittel hat die Beschwerdegegnerin darin gesehen, daß diese nicht pelletiert werden konnten, da die Schutzwirkung durch die thermischen und mechanischen Einflüsse beim Pelletieren beeinträchtigt wurde (siehe Streitpatentschrift Spalte 4, Zeilen 21 bis 27).

3.2. Gegenüber diesem Stande der Technik kann die dem Streitpatent zugrundeliegende Aufgabe somit darin gesehen werden, ein leicht pelletisierbares Zusatzfuttermittel anzugeben, mit dem die Versorgung von Wiederkäuern mit essentiellen Aminosäuren verbessert wird. Zur Lösung dieser Aufgabe werden, anstelle der essentiellen Aminosäuren selbst, deren wasserunlösliche Zinksalze, insbesondere das aus (1) bekannte Zink-Dimethionat, eingebettet in eine aus (2) an sich bekannte Matrix, bereitgestellt.

Aus der Streitpatentschrift, Beispiel 4, insbesondere Tabelle 2, ergibt sich, daß mit dieser Maßnahme die bestehende Aufgabe glaubhaft gelöst wird, da bei vergleichbaren Methioninmengen im Futter, gegenüber in gleicher Weise geschütztem freiem Methionin, mit dem geschützten Zinkkomplex gemäß Streitpatent etwa doppelt so hohe Plasmaspiegel an Methionin erzielt werden.

Zwar hat die Beschwerdeführerin die Relevanz dieser Versuchsergebnisse bestritten; dieses Vorbringen stützt sich jedoch nur auf die zu geringe Anzahl der Versuche und die Streuung der Ergebnisse. Sie hat damit auch nicht behaupten wollen, daß gegenüber dem Präparat gemäß (2) keine Verbesserung eintritt, sondern nur vorgetragen, daß der aus (1) bekannte Zink-Komplex selbst eine gewisse Pansenstabilität besitzt, die durch die Matrix nicht in unerwartetem Ausmaß erhöht wird. Dieses Vorbringen ist somit nicht geeignet, die erfolgreiche Lösung der bestehenden Aufgabe in Frage zu stellen.

3.3. Die Beschwerdeführerin hat auch keine stichhaltigen Gründe genannt, geschweige denn Beweismittel vorgelegt, die geeignet wären, die Annahme zu stützen, daß diese Aufgabe mit der Einbettung wasserunlöslicher Zinksalze anderer essentieller Aminosäuren als Methionin in eine pansenbeständige Matrix nicht gelöst wird. Die Kammer ist vielmehr der Auffassung, daß die Beschwerdegegnerin glaubhaft dargetan hat, daß zur Lösung dieser Aufgabe in der Tat wasserunlösliche Zinksalze unterschiedlicher essentieller Aminosäuren verwendet werden können. Im übrigen hält die Kammer das Argument der Beschwerdegegnerin für zutreffend, daß es für die gewünschte Wirkung im wesentlichen auf die Wasserunlöslichkeit der einzubettenden Zinksalze ankommt.

3.4. Die Lösung der bestehenden Aufgabe hat aufgrund von (1) nicht nahegelegen. Druckschrift (1) schlägt zur Wachstumsförderung und Futtereinsparung bei der Intensivmast von Kälbern, Rindern und Schafen ein Zusatzfuttermittel vor, das als aktive Komponente Zink- Dimethionat enthält. Der Beschreibung läßt sich entnehmen, daß dieses Mittel als Ersatz für die als wachstumsfördernde Mittel verwendeten Antibiotika vorgesehen ist. Auf Seite 8, Zeilen 5 bis 8 ist erwähnt, daß das in dem Komplex enthaltene Methionin als essentielle Aminosäure toxikologisch unbedenklich ist. Als Vorteil des Mittels gemäß (1) wird daher herausgestellt, daß es im Gegensatz zu Antibiotika auch in größeren Mengen unbedenklich verfüttert werden kann (Seite 8, Zeilen 14 bis 21).

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann also dieser Druckschrift nicht entnommen werden, daß es sich bei dem darin beschriebenen Wirkstoff um ein "geschütztes Methionin" handelt, d. h. daß durch die Bildung des Zink- Komplexes das Methionin im Pansen stabilisiert wird. Aus den Angaben auf Seite 6, Zeilen 19 bis 25 läßt sich zwar entnehmen, daß die wachstumsfördernde Wirkung des Zink- Methionin-Komplexes nicht nur auf dem Zink-Gehalt beruht. Obwohl es zum Fachwissen gehört, daß Methionin eine essentielle Aminosäure ist, wurde die Wirkung des Zink- Dimethionats nicht auf den Gehalt an dieser Aminosäure zurückgeführt, sondern einem antibiotikaähnlichen "verbindungsspezifischen" Wachstumseffekt zugeschrieben. Nach der unbestrittenen Feststellung der Beschwerdegegnerin in der mündlichen Verhandlung kann Methionin die Tätigkeit der Mikroben im Pansen anregen und dadurch das Wachstum fördern. Die Folgerung der Beschwerdeführerin, daß die Wirkung des Zink-Dimethionats erst nach Passage des Pansens eintritt und somit auf dessen Pansenstabilität beruht, ergibt sich also erst aus der Kenntnis der Lehre des Streitpatents. Sie beruht daher ebenso auf unzulässiger rückschauender Betrachtungsweise wie die daraus hergeleitete weitere Schlußfolgerung, die Einbettung dieses Komplexes in eine pansenstabile Matrix hätte eine Verbesserung des aus (2) bekannten Futterzusatzmittels erwarten lassen.

In keiner der Druckschriften (1) und (2) wird ferner das Problem der Pelletisierbarkeit angesprochen. Sie konnten dem Fachmann daher auch keine Anregung vermitteln, diesen Teil der bestehenden Aufgabe mit Hilfe von wasserunlöslichen Zinksalzen der essentiellen Aminosäuren zu lösen.

3.5. Ein Mangel an erfinderischer Tätigkeit kann auch nicht, wie die Beschwerdeführerin meint, damit begründet werden, daß es dem Fachmann freistehen müsse, im Rahmen ungezielter Versuche zur Modifikation des aus (2) bekannten Futterzusatzes das Methionin durch jedes beliebige Methioninderivat, also auch durch das aus (1) bekannte Zink-Dimethionat zu ersetzen und daß es somit naheliegend war, den Einsatz dieses Stoffes routinemäßig zu versuchen (obvious to try). Mit diesem Argument kann nämlich bestenfalls gezeigt werden, daß ein Fachmann zufällig zum Gegenstand des Streitpatents gelangen konnte. Nach der gefestigten Rechtsprechung der Kammer genügt dies jedoch nicht, um das Vorliegen erfinderischer Tätigkeit zu verneinen. Hierzu hätte vielmehr gezeigt werden müssen, daß der Stand der Technik den Fachmann veranlaßt hätte, die Lösung der bestehenden Aufgabe gezielt gerade auf dem im Streitpatent beschrittenen Wege zu versuchen, weil er den Erfolg dieser Maßnahme vernünftigerweise erwarten konnte. Druckschrift (1) hat aber, wie dargelegt, keinen Anlaß gegeben, Zink-Dimethionat überhaupt als Mittel zur Deckung des Methioninbedarfs und damit als mit den im Beispiel 5 der Streitpatentschrift erwähnten bekannten Methioninderivaten (Produkt A und B) vergleichbares Mittel in Betracht zu ziehen. Diese Druckschrift konnte daher keine Anregung zu derartigen gezielten Versuchen bieten.

Es kann deshalb auch dahinstehen, ob tatsächlich, wie die Beschwerdeführerin meint, nach dem Publikationsdatum von (2) ein Trend bestanden hat, statt Methionin selbst dessen Derivate in eine pansenbeständige Matrix einzubetten, oder ob die Fachwelt, wie die Beschwerdegegnerin vorgetragen hat, ihr Augenmerk vornehmlich auf die Verbesserung des Matrixmaterials gerichtet hat. Nach Überzeugung der Kammer hätte der Fachmann nämlich, ohne erfinderisch tätig zu werden, nur solche Produkte als "Methioninderivate" in Betracht gezogen, von denen bekannt war, daß sie zur Deckung des Methioninbedarfs brauchbar sind. Diese Voraussetzung trifft für das Zink-Dimethionat aus den genannten Gründen jedoch nicht zu. Der Gegenstand des Anspruchs 1 des Streitpatents beruht demnach auf erfinderischer Tätigkeit.

3.6. Die Kammer hat die nach Ablauf der Einspruchsfrist vorgelegten Dokumente geprüft und ist zu der Überzeugung gelangt, daß sie für die zu treffende Entscheidung nicht relevant im Sinn der in der Entscheidung T 156/84 (ABl. EPA 1988, 372) dargelegten Grundsätze sind. Sie können daher gemäß Artikel 114 (2) EPÜ unberücksichtigt bleiben.

4. Die Patentierbarkeit der abhängigen Mittelansprüche 2 bis 4 sowie der Verfahrensansprüche 5 und 6, die auf die Herstellung der beanspruchten Futterzusatzmittel gerichtet sind, wird von derjenigen des Anspruchs 1 getragen.