T 0635/00 (Hybridation sandwich/BIO MERIEUX) 18-03-2003

Article 114 CBE

1. L'intimé a requis que les documents (46), (49) et (50) ne soient pas pris en considération selon l'article 114 (2) CBE, car soumis tardivement, ne correspondant pas à l'objet du brevet en litige et/ou n'étant pas pertinents.

2. Le requérant a soumis les documents (45) à (48) avec le mémoire exposant les motifs du recours (lettre du 21. Juin 2000) et les documents (49) et (50) avec son courrier du 17 janvier 2003. De son côté, l'intimé a soumis trois documents en annexe de son courrier du 18. février 2003.

3. Tous ces documents ont été soumis après le délai d'opposition prévu à l'article 99 CBE. En ce sens, ils doivent être considérés comme ayant été soumis tardivement. La Chambre, faisant usage du pouvoir d'appréciation qui lui est conféré par l'article 114(1) CBE, décide de les admettre, car, d'une part, les parties ont eu assez de temps pour les étudier et y répondre et, d'autre part, l'admission de ces documents ne retarde en rien la procédure de recours.

Article 54 CBE

4. Les documents (1) et (14) ont été cités à l'encontre de la nouveauté de la revendication 1 du brevet en litige dont, selon le requérant, ils enseignent toutes les caractéristiques. L'intimé les considère sans valeur, car ils éloignent du brevet en litige ou servent au requérant uniquement à faire des combinaisons arbitraires d'éléments isolés contredisant l'enseignement général de ces documents.

5. Le document (1) décrit, dans le chapitre "Summary of the invention" (page 3, ligne 23 à page 8, ligne 35), la préparation de sondes de capture pour un test d'hybridation de type "sandwich". Ces sondes de capture courtes (15 à 100 nucléotides) sont attachées de manière covalente au support par leur extrémités 5' ou 3' (page 3, lignes 24 à page 4, ligne 4). Le support peut être hydrophile ou hydrophobe (page 4, ligne 5 à page 5, ligne 6), les supports préférés étant le Sephacryl S-500 et le verre poreux portant des groupements carboxyles ou alkylamines (page 5, lignes 7 à 24). La sonde de détection peut comporter un marqueur radioactif ou non-radioactif, comme la biotine (page 22, ligne 10 à page 23, ligne 2). L'exemple VIII décrit la préparation d'une sonde de capture composée d'un oligonucléotide attaché de manière covalente par l'une de ses extrémités à du verre poreux portant des groupements alkylamines à longue chaîne. La longueur de l'oligonucléotide n'es pas précisée, mais devrait être voisine de 17 ou 25 nucléotides, car les rendements de fixation sont données pour des oligonucléotides de telles longueurs (page 31, lignes 6 à 9). Dans cet exemple, bien que les groupes aminés libres n'ayant pas réagi avec l'oligonucléotide aient été bloqués par traitement au N-hydroxysuccinimide, il y a encore 4 à 6% de fixation non-spécifique. Enfin l'Exemple X, décrivant la fixation covalente d'un oligonucléotide par son extrémité 5' sur du Sephacryl S-500, indique (page 34, lignes 2 à 12) que 0.5% de l'oligonucléotide est fixé de manière non-covalente. Par ailleurs, à la page 15 (lignes 18 à 32), le document (1) indique que l'oligonucléotide employé comme sonde de capture peut être fixé de trois manières différentes sur le support, la première faisant appel à des interactions non-covalentes.

6. Le requérant a donc conclu du passage de la page 15 sur les modes de fixation de l'oligonucléotide que l'enseignement du document (1) englobe aussi des sondes de capture dans lesquelles l'oligonucléotide est fixé au support par interactions non-covalentes et il en a vu une confirmation dans les Exemples VIII et X.

7. La décision T 56/87 (cf supra) stipule que l'enseignement technique d'un document de l'art antérieur doit être considéré dans sa totalité. L'homme du métier ne peut donc pas isoler arbitrairement de leur contexte certains passages pour en dériver un enseignement différent ou même en contradiction avec l'enseignement global du dit document.

8. La Chambre considère que l'enseignement global du document (1) a trait à des sondes de capture dans lesquelles l'oligonucléotide est fixé de manière covalente par son extrémité 5' ou 3' au support. Le passage de la page 15 (lignes 18 à 32) n'est qu'un rappel général de l'état de la technique. Des sondes de capture mettant en jeu des modes de fixation non covalents sont de facto exclus du cadre du document (1), dans la mesure où le but recherché est une grande qualité de sensibilité et de spécificité (page 2, lignes 26 à 32) et où les sondes obtenues par fixation non-covalente de l'oligonucléotide sont dites (page 3, ligne 28 à page 4, ligne 4) avoir une disponibilité pour la séquence cible sensiblement réduite ou même éliminée et ne conduisent donc pas au but recherché dans le document (1).

9. Considérer, dans ces conditions, comme le suggère le requérant, que le passage de la page 15 (lignes 18 à 32) étend l'enseignement du document (1) à des sondes de capture avec fixation non-covalente de l'oligonucléotide revient donc à isoler arbitrairement de son contexte un aspect particulier du document (1) et à bâtir ainsi un enseignement contredisant l'enseignement général du dit document (1). Ceci est en désaccord avec la décision T 56/87, dont la Chambre ne voit, dans le cas présent, aucune raison de dévier.

10. Par ailleurs, la revendication 1 du brevet en litige a trait à un procédé de détection et non à une sonde de capture. Or, rien ne permet de conclure du document (1) que les 0.5% d'oligonucléotides fixés de manière non-covalente de l'Exemple X ou les 4 à 6% de l'Exemple VIII aient été utilisés dans un procédé de détection ou puissent y participer, surtout si leur disponibilité est éliminée, comme le suggère le document (1) lui-même.

11. Le document (14) a pour but la détection d'hybrides d'acides nucléiques par chemoluminescence (colonne 1, lignes 6 et 7) quel que soit le type de test d'hybridation utilisé, par exemple test "sandwich" (colonne 13, ligne 61 à colonne 15, ligne 39), test en phase solide (colonne 11, ligne 60 à colonne 13, ligne 59) ou test en phase liquide (colonne 15, ligne 40 à colonne 17, ligne 36). La fixation est faite par liaison covalente ou non-covalente, selon les méthodes connues (colonne 12, ligne 68 à colonne 13, ligne 60). Seul l'Exemple 8 a trait à une sonde courte et décrit la préparation d'un oligonucléotide contenant 19 bases codant pour la partie de l'hémoglobine dans laquelle se produit la mutation conduisant à l'anémie falciforme. A cet oligonucléotide est attachée de la biotine pour qu'il puisse servir de sonde de détection s'hybridant à la séquence d'ADN se trouvant dans le sang des personnes atteintes de cette anémie. Dans cet exemple c'est l'ADN du sang qui est immobilisé au préalable sur un papier de nitrocellulose. Cette sonde de détection comporte aussi un groupement cyclique décrit à la colonne 29, lignes 20 à 33. Cette sonde, par la présence de la biotine et du groupement cyclique, est structuralement différente de la sonde de capture de la revendication 1 du brevet en litige et n'exerce pas la même fonction, puisqu'elle sert à la détection et non pas à la capture de la séquence cible.

12. En résumé, aucun des documents (1) et (14) ne décrit un procédé tel que défini dans la revendication 1 du brevet en litige qui, comme les revendications 2 à 62 qui en dépendent, remplit les conditions de brevetabilité définies par l'article 54 CBE.

Activité inventive

13. La jurisprudence constante des Chambres de recours de l'Office européen des brevets (4ème édition, 2001, pages 117 à 121) indique que l'état de la technique le plus proche est un document se rapportant au même problème technique et dont la solution qu'il propose vise à atteindre le même objectif ou à obtenir le même effet que le brevet en litige.

14. L'obtention d'une grande spécificité et d'une bonne sensibilité, qui est le but recherché dans le brevet en litige (page 2, lignes 44 à 46), est aussi le but que désire atteindre le document (1)( page 2, lignes 26 à 32) que la Chambre considère donc, comme le requérant et l'intimé, être l'état de la technique le plus proche.

15. L'enseignement que l'homme du métier peut retirer du document (1) a déjà été défini plus haut (cf supra point 5) dans le cadre de la discussion sur la nouveauté. Le problème technique à résoudre au vu du document (1) peut être défini comme la mise à la disposition de l'homme du métier d'une alternative au procédé de détection défini dans le document (1) dans lequel l'oligonucléotide de la sonde de capture est fixé au support par son extrémité 5' ou 3'.

16. La Chambre, partageant l'avis du requérant, qui n'a d'ailleurs pas été contredit par l'intimé, considère que la revendication 1 du brevet en litige propose deux "solutions" différentes : fixation directe de l'oligonucléotide de la sonde de capture par adsorption sur le support ou fixation covalente dudit oligonucléotide par ses extrémités 5' ou 3' sur une protéine, elle-même fixée par adsorption sur le support. L'élément commun reliant ces deux "solutions" est le fait que les oligonucléotides sont courts : de 9 à 30 nucléotides dans le premier cas ou de 11 à 30 nucléotides dans le deuxième cas. Les exemples, en particulier les exemples 2 et 5, montrent que chacune de ces solutions a bien été réalisée.

17. La question est de savoir si l'homme du métier partant du document (1) serait arrivé à ces solutions (ou à l'une d'entre elles) de manière évidente en utilisant ses connaissances générales ou en combinant le document (1) avec d'autres documents de l'art antérieur.

18. La Chambre est d'avis que cette question doit recevoir une réponse négative et ce pour les raisons suivantes.

19. Il est pour la Chambre incontestable que le document (1), par son enseignement négatif sur les possibilités des sondes de capture dans lesquelles l'oligonucléotide est fixé sur le support par adsorption (page 3, ligne 28 à page 4, ligne 4) quant à leur disponibilité pour la capture de la séquence cible, éloigne de la solution décrite dans le brevet en litige faisant appel à la fixation de l'oligonucléotide par adsorption. Le requérant a conclu des documents (49) et (50) que les sondes courtes, comme celles du brevet en litige, sont, malgré leur fixation par adsorption, disponibles pour interagir avec les séquences cibles. Ces documents indiquent que dans le cas de la fixation par interaction hydrophobe sur la nitrocellulose (document (50)) les molécules d'ADN sont attachées au support par leurs composants sucres-phosphates (document (49), page 164), ceci résultant dans l'accessibilité des bases pour l'appariement avec la séquence cible. La Chambre ne partage pas l'avis du requérant, car ces documents ont trait à des ADNs longs et ne suggèrent aucunement que cet enseignement pourrait aussi être valable pour des oligonucléotides courts. Ces documents n'invalident donc pas l'enseignement du document (1) éloignant de la possibilité d'utiliser des sondes de capture courtes fixées par adsorption sur le support.

20. Dans ces conditions, la possibilité de combiner le document (1) avec un autre document dans le but de montrer que cette solution du brevet en litige n'est pas inventive est à exclure. En effet, ce deuxième document devrait avoir un enseignement diamétralement opposé à celui du document (1) pour pouvoir en renverser le jugement négatif, or, la jurisprudence constante des Chambres de recours de l'Office européen des brevets (4ème édition 2001, pages 141 et 142) indique que la combinaison de deux documents doit être évidente pour l'homme du métier, ce qui ne peut être le cas de deux documents diamétralement opposés.

21. En conséquence, il ne peut être conclu sur la base d'aucune des combinaisons (cf supra, paragraphe V) suggérées par le requérant et mettant en jeu le document (1) que la revendication indépendante 1 et les revendications 2 à 62, qui en dépendent, dans la mesure où elles se rapportent à la fixation de l'oligonucléotide de la sonde de capture par adsorption directe sur le support, ne remplissent pas les conditions de brevetabilité définies à l'article 56 CBE .

22. Le cas de la solution préconisée par le brevet en litige selon laquelle la fixation de l'oligonucleotide de la sonde de capture fait appel à une interaction covalente avec une protéine, qui à son tour est adsorbée sur le support, est différent, dans la mesure où cette solution est beaucoup plus proche de celle du document (1). En fait, il ne s'agit que de remplacer l'agent de liaison entre le support et l'oligonucléotide du document (1) (page 3, ligne 5 à page 5, ligne 6) par une protéine. Donc le document (1) n'éloigne pas de cette solution.

23. Le document le plus à même d'être considéré en vue d'une combinaison avec le document (1) est, selon la Chambre, le document (24) qui s'intéresse à la détection d'anticorps anti-ADN et décrit un procédé de détection mettant en jeu un ADN fixé sur un support solide. Parmi les différents modes de fixation évoqués, l'un d'eux ("DNA-BSA") correspond à la fixation covalente de l'ADN sur la sérum albumine de boeuf suivie par l'adsorption du complexe sur le support. La Chambre considère, toutefois, que l'homme du métier ne serait pas arrivé à la solution proposée dans le brevet en litige par la combinaison des documents (1) et (24), car le document (24) montre que la fixation de l'ADN sur la sérum albumine se traduit par un changement dans l'antigénicité (page 95, colonne de gauche, premier paragraphe) et le comportement dudit ADN dans l'interaction avec les anticorps anti-ADN (Fig. 7) et suggère ainsi l'existence de modifications structurales non déterminées qui auraient éveillé les doutes de l'homme du métier défini dans la jurisprudence constante des Chambres de recours de l'Office européen des brevets (4ème édition, 2001, page 128) comme adoptant une attitude prudente. Par ailleurs, le document (24) concerne la fixation d'un ADN total provenant de thymus de veau (page 88, deuxième colonne, premier paragraphe) qui, en raison de sa longueur beaucoup plus importante, n'offre que peu de similitude avec un oligonucléotide de 9. à 30 nucléotides dans son comportement vis-à-vis de la sérum albumine bovine. En effet, la sérum albumine est une protéine ayant une structure tri-dimensionnelle complexe et portant des groupements chargés susceptibles d'interagir de manière non-covalente avec, par exemple, les groupements phosphates de l'oligonucléotide, d'entraîner l'oligonucléotide dans un repli de la molécule et de modifier ainsi sa disponibilité pour l'hybridation avec la séquence cible.

24. Le document (14), qui a été cité par le requérant dans la procédure écrite comme une alternative au document (1) en tant qu'état de la technique le plus proche, évoque la fixation de protéines sur un support solide (colonne 16, lignes 51 à 63) en termes très généraux. Ceci n'est, toutefois, pas en relation avec la fixation d'un oligonucléotide sur un support, mais avec la fixation d'une protéine susceptible d'interagir avec un des éléments ayant réagi dans le test d'hybridation "sandwich" pour en permettre la détection, comme par exemple un anticorps réagissant avec un haptène ou un antigène ou l'avidine faisant de même avec la biotine. Par ailleurs, exactement comme dans le cas du document (24), rien n'est dit dans le document (14) sur les effets de l'interaction avec la protéine sur la structure et les propriétés de l'oligonucléotide.

25. Le document (22), qui avait été aussi cité comme état de la technique le plus proche, décrit la fixation dans le cadre d'un test d'hybridation de type "sandwich" d'une sonde de capture par adsorption d'un complexe protéine-ADN sur des réceptacles en polypropylène (page 1439, colonne de gauche, dernier paragraphe) et est en fait sans valeur à l'encontre du brevet en litige, dans la mesure où la sonde en question est un fragment d'ADN de 4800 bases. L'argumentation présentée à l'encontre de l'ADN de thymus de veau du document (24) s'appliquant ici aussi (cf supra, point 23).

26. Les documents "secondaires" (11), (12), (13), (17), (18), (21) et (25) qui ont été cités par le requérant en combinaison avec les documents (1), (14) ou (22) ne peuvent modifier les conclusions de la Chambre sur les documents (1), (14) et (22). En effet, le document (11) décrit un test "sandwich" dans lequel la sonde de capture est fixée au support par liaison avec un agent complexant interagissant avec une molécule elle-même fixée sur le support et ne suggère donc aucune des deux solutions du brevet en litige. Le document (12) décrit un test d'agglutination dans lequel la sonde de capture fixée sur le support est donc a l'état dispersé dans le milieu. Le document (13) décrit un système dans lequel la séquence cible fixée sur le support est mise en évidence par une sonde de détection avec un groupe marqueur. Le document (17) décrit un test ELISA pour mesurer les anticorps anti-ADN dans lequel les puits d'une microplaque en polystyrène sont irradiés avec des rayons ultra-violets pour favoriser la fixation des ADNs longs n'ayant aucun rapport avec les sondes courtes du brevet en litige. Le document (18) concerne aussi des ADNs natifs, c'est-à-dire, longs. Le document (21) éloigne du brevet en litige, car il mentionne à la page 4. que des fragments d'ADN de longueur inférieure à 200-300 bases se fixent peu sur la nitrocellulose. En outre, dans le cas d'un test "sandwich", il fait référence au document (22) de la procédure présente (référence 56) qui utilise une sonde de 4800 bases. Enfin le document (25) utilise aussi des sondes longues (738 et 1800 bases) et dans le cas de la détection de l'anémie falciforme des sondes de 341 et 201 bases. Le document (44) est similaire au document (1) et décrit la fixation covalente d'oligonucléotides courts sur un support par leur extrémité 5' ou 3', mais n'a aucun enseignement sur la fixation directe par adsorption ou par l'intermédiaire d'une protéine.

27. La Chambre considère donc que les deux solutions de la revendication 1 du brevet en litige ne découlent pas de manière évidente des différents documents pouvant être considérés comme l'état de la technique le plus proche (documents (1), (14) ou (22)) considérés isolement ou en combinaison entre eux ou avec les documents (11), (12), (13), (17), (18), (21), (24), (25) ou (44). Il en va de même pour l'objet des revendications 2 à 62 dépendant de la revendication 1. Les revendications 1 à 62 du brevet en litige telles que délivrées satisfont donc les conditions de brevetabilité requises par l'article 56 CBE.