T 0170/07 11-11-2009

1. Recevabilité du recours

Comme les délais concernant la recevabilité du recours ont expiré avant l'entrée en vigueur de la nouvelle version de la CBE, c'est la CBE de 1973 qui est applicable, voir la décision J 10/07 (JO OEB 2008, 567).

La règle 64b) exige que l'acte de recours comporte une requête identifiant la décision attaquée et indiquant la mesure dans laquelle sa modification ou sa révocation est demandée.

Dans le cas présent, la seule indication existant dans l'acte de recours est une mention selon laquelle la requérante forme recours contre cette décision, (sous-entendu la décision de la division d'opposition de révoquer le brevet mentionnée plus en avant dans l'acte de recours).

Or la division d'opposition a basé sa décision à la fois sur une requête principale (maintien du brevet tel que délivré) et sur une requête auxiliaire (maintien du brevet dans une version modifiée).

La Chambre considère cependant qu'une déclaration d'un titulaire de former un recours contre la décision de la division d'opposition signifie, dans le cas d'une décision de révocation du brevet, que le titulaire requiert l'annulation de la décision dans sa totalité (voir aussi la décision T 407/02). Il ne peut donc exister de doute quant à la mesure dans laquelle la modification de la décision attaquée est demandée.

Il s'ensuit que l'acte de recours contient une indication de la mesure dans laquelle la modification de la décision attaquée est demandée, conformément à l'article 108 CBE 1973 et à la règle 64b) CBE 1973.

Le recours est donc recevable.

2. Méthode de traitement thérapeutique - Requête principale

Selon l'article 1 de la Décision du Conseil d'administration du 28 juin 2001 relative aux dispositions transitoires au titre de l'article 7 de l'acte de révision de la Convention sur le brevet européen du 26 novembre 2000, l'article 53 de la nouvelle version est applicable aux brevets européens déjà délivrés à la date de son entrée en vigueur.

2.1 L'article 53 CBE énumère des exceptions à la brevetabilité. Son paragraphe c) précise que des brevets européens ne sont pas délivrés pour les méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique du corps humain ou animal ni pour les méthodes de diagnostic appliquées au corps humain ou animal.

Dans son avis G 1/04 (JO OEB 2006, 334) la Grande Chambre de recours s'est penchée sur la question de savoir à partir de quel moment une méthode était à considérer comme une méthode de diagnostic appliquée au corps humain. Elle a, dans ce contexte, également rappelé que les méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique du corps humain appliquées au corps humain étaient des méthodes différentes d'une méthode de diagnostic et qu'une méthode pouvait tomber sous l'exclusion selon l'article 53 c) CBE lorsqu'une seule de ses étapes était à considérer comme chirurgicale ou thérapeutique (voir point 6.2.1).

2.2 La question fondamentale en l'espèce est donc de savoir si le procédé de détermination d'un paramètre tel que revendiqué dans le brevet attaqué inclut une étape qui doit être considérée comme étant de nature thérapeutique ou chirurgicale.

Le libellé de la revendication 1 telle que délivrée ne comporte pas explicitement d'étape chirurgicale. La Chambre s'est donc concentrée sur la question de savoir si l'une des étapes explicitement revendiquées devait être considérée comme étant de nature thérapeutique.

2.3 Le procédé revendiqué est un procédé de détermination d'un paramètre significatif de l'efficacité d'un traitement extracorporel du sang. Un procédé de traitement extracorporel du sang consiste à faire circuler de part et d'autre d'une membrane semi-perméable d'un échangeur à membrane le sang d'un patient et un liquide de traitement de telle sorte qu'à travers la membrane s'opère un échange de liquides et de substances entre le sang du patient et le liquide de traitement. Le liquide de traitement a une composition choisie qui permet d'obtenir une modification déterminée de la composition du sang du patient.

Un traitement par hémodialyse permettant de traiter le sang de patients ayant une fonction rénale déficiente est un tel traitement extracorporel du sang. C'est aussi sur un traitement par hémodialyse qu'est basé l'unique exemple de la réalisation de l'invention décrit dans la description du brevet attaqué.

Le liquide de dialyse utilisé a plusieurs caractéristiques, notamment une certaine concentration en sodium pour une conductivité donnée.

L'idée à la base de l'invention est de faire varier l'une des caractéristiques du liquide de dialyse, telle que la concentration en sodium, en amont de l'échangeur, de mesurer la perturbation induite en aval de l'échangeur pour pouvoir déduire mathématiquement des deux perturbations mesurées en amont et en aval un paramètre significatif de l'efficacité du traitement. En fonction de la valeur de ce paramètre le praticien ou le médecin modifiera ou non le traitement en cours en vue d'un objectif thérapeutique déterminé (voir paragraphe [0004] du brevet).

Dans la revendication 1 en litige l'étape déterminante est donc la suivante :

"faire varier la valeur de la caractéristique (Cd) en amont de l'échangeur (1) pendant une durée tc - ta, à la fin de laquelle la caractéristique (Cd) est rétablie à sa valeur nominale (CdOin) en amont de l'échangeur (1)"

2.4 Il y a lieu tout d'abord de noter que le libellé de cette étape ne donne aucune précision quant à l'amplitude, la durée, ou la fréquence de la variation induite. En d'autres termes, toutes les amplitudes, durées et fréquences aptes à servir à la détermination du paramètre donné sont couverts par l'étendue de la revendication.

Il est ensuite utile de considérer l'enseignement de D1 publié en décembre 1994, soit 3 années avant la date de priorité du brevet attaqué. Ce document concerne un dispositif qui permet d'éviter les problèmes liés à l'hypotension qui apparaissent chez certains patients pendant la séance de dialyse. Plus précisément, ce dispositif permet de délivrer automatiquement une dose appropriée de sodium aux patients lors de l'apparition des premiers symptômes d'hypotension, de sorte que l'hypotension soit évitée. Pour cela le patient appuie sur un bouton lors de l'apparition des symptômes et la machine de dialyse augmente automatiquement la concentration en sodium du dialysat (par exemple de 16 meq/l) pendant une durée déterminée, (par exemple de 10 minutes, voir page 4, lignes 37 à 41). L'augmentation de la concentration en sodium ainsi que la durée d'application sont variables et adaptées aux besoins des patients (voir par exemple, page 4, lignes 42,43; page 6, lignes 36 à 46; revendications 6 et 7).

La requérante a d'ailleurs reconnu que l'injection de sodium était un moyen courant de lutter contre les problèmes d'hypotension apparaissant chez certains patients pendant une séance de dialyse.

Le document D1 démontre ainsi que pour au moins certaines durées et variations de la concentration en sodium (qui est une caractéristique du liquide de traitement), il existe un effet thérapeutique certain et reconnu sur certains patients.

Comme le libellé de l'étape litigieuse du procédé revendiqué ne précise aucune plage de valeurs, la mise en oeuvre de cette étape aura donc immanquablement un effet thérapeutique sur les patients sujets à l'hypotension, lorsque la caractéristique variera dans les proportions et pendant les durées indiquées dans D1.

Les considérations qui précèdent sont suffisantes pour conférer au procédé revendiqué une étape thérapeutique au sens de l'article 53c) CBE et ainsi l'exclure de la brevetabilité.

2.5 La requérante a reconnu que l'exécution de la méthode revendiquée pouvait avoir un effet physiologique sur le patient. Cependant, selon elle, pour que la méthode puisse être considérée comme thérapeutique, il faudrait qu'il y ait un but thérapeutique et un effet thérapeutique, autrement dit, que soient indiqués une maladie ou un malaise à prévenir ou guérir et un traitement précis c'est-à-dire un composant précis à injecter à un moment précis pendant une durée précise.

Une telle interprétation serait contraire au principe selon lequel, dans une revendication, à moins qu'il n'en soit disposé autrement, le général couvre le particulier.

La revendication dans sa généralité couvre une multitude de liquides de traitement, de doses, et de temps d'injection. Elle couvre donc aussi le cas dans lequel le liquide de traitement, la dose, le temps d'injection choisis auront un effet bénéfique sur un patient présentant des symptômes d'hypotension. Autrement dit, le procédé de détermination d'un paramètre tel que revendiqué dans la revendication 1, c'est-à-dire. définissant une valeur indéterminée de la variation d'une caractéristique du liquide de traitement pendant une durée indéterminée, inclut nécessairement le cas dans lequel il aura un effet bénéfique sur un patient présentant des symptômes d'hypotension, comme décrit dans D1.

La requérante n'a pas su convaincre la Chambre que les doses et durées d'application préconisées par D1 ne pourraient pas être utilisées dans la méthode revendiquée. Au contraire les doses et les durées indiquées par la requérante sont du même ordre de grandeur que celles nécessaires au traitement de l'hypotension.

2.6 La requérante a insisté sur le fait que les doses nécessaires pour les mesures ne produisaient pas d'effet sur le traitement thérapeutique en cours sur le patient.

Par ailleurs, le médecin d'un hôpital, dans lequel sont utilisées plusieurs machines de dialyses équipées d'un système de mesure de la dialysance basé sur l'injection d'un pic de sodium du même type que celui revendiqué, lui avait confirmé que ces pics de sodium étaient sans influence thérapeutique.

D'une part, la requérante n'a fourni aucun test ou preuve précis permettant d'appuyer ses dires.

D'autre part, il ne s'agit pas de savoir si des machines de l'état de la technique envoyant un pic de sodium aux patients à des fins de mesure produisent ainsi un effet thérapeutique ou non, ni de savoir s'il existe des valeurs dans la plage de valeurs revendiquée pour lesquelles aucun effet thérapeutique, voire même un effet négatif se produirait sur le patient, mais la question est uniquement de savoir si les valeurs ou les plages de valeurs qui conduisent sans le moindre doute à un effet thérapeutique sont couvertes par le libellé de la revendication.

Quant à la mention dans la description du brevet attaqué selon laquelle le patient n'est exposé que pendant un temps très court à un liquide de traitement différent du liquide de traitement prescrit, elle ne permet pas d'affirmer qu'un effet thérapeutique n'est pas obtenu. Elle semble plutôt indiquer que si le temps d'exposition (cumulé ou non) est mal choisi, il aura nécessairement une influence sur le traitement par hémodialyse en cours. En outre la durée n'est pas précisée dans la revendication en litige.

2.7 La requérante considère qu'il ne lui devrait pas être interdit d'obtenir un brevet pour une méthode incluant une seule étape pouvant être thérapeutique, puisque cela l'empêcherait de poursuivre un éventuel contrefacteur alors qu'un médecin qui ne reproduirait que l'étape critique ne pourrait, lui, de toute façon pas être poursuivi pour contrefaçon puisqu'il ne reproduirait pas l'ensemble des étapes du procédé.

Même s'il est admis que le but de l'exclusion selon l'article 53c) CBE est de garantir que le corps médical ne puisse être gêné dans l'exercice de ses fonctions, la Chambre est liée par le texte de la CBE et force est de constater que dans le texte de l'article 53c) CBE le législateur n'a pas choisi d'exclure uniquement les méthodes qui seraient susceptibles d'être prescrites par un médecin dans un but strictement thérapeutique, mais plus généralement les méthodes de traitement thérapeutique du corps humain ou animal appliquées au corps humain ou animal.

Dans ce but, ainsi que stipulé par la Grande Chambre de recours dans l'avis G 1/04 une seule étape thérapeutique suffit à exclure de la brevetabilité une méthode appliquée au corps humain. Ainsi un procédé appliqué au corps humain ou animal, revendiqué en termes généraux, comme c'est le cas en la présente espèce, et qui n'a, à l'origine, pas de but thérapeutique affiché, mais qui, dans des conditions particulières, génère inévitablement un effet thérapeutique lors de sa mise en oeuvre, tombe sous l'exclusion selon l'article 53c) CBE.

2.8 La requérante soutient que l'article 53 c) CBE ne contient pas de formulation comme "relative à un traitement thérapeutique" ou "qui sont utiles aux fins d'un traitement thérapeutique" de sorte que le procédé revendiqué ne devrait pas être exclu de la brevetabilité.

Le procédé revendiqué dans le brevet attaqué ne saurait être considéré seulement comme "relatif à un traitement thérapeutique" puisqu'il produit immanquablement un effet thérapeutique sur les patients présentant des symptômes d'hypotension. Un procédé "relatif à un traitement thérapeutique" serait par exemple un procédé de fabrication de l'un des composants du liquide de dialyse. Mais rien de tel n'est revendiqué ici.

2.9 La requérante a par ailleurs relevé que l'Office Européen des Brevets avait déjà délivré nombre de brevets portant sur la détermination d'un paramètre pendant le déroulement d'un traitement thérapeutique et que l'office devait rester cohérent et ainsi lui maintenir un brevet.

Ainsi qu'en dispose l'article 23 CBE les membres des chambres sont indépendants dans l'exercice de leurs fonctions. En particulier, le paragraphe 3 de l'article 23 CBE précise clairement que dans leurs décisions, les membres des chambres ne sont liés par aucune instruction et ne doivent se conformer qu'aux seules dispositions de la présente Convention.

L'existence éventuelle de brevets délivrés pour des procédés similaires à celui revendiqué dans le cas présent ne saurait donc lier la Chambre, ceci même dans le cas où la Chambre s'écarterait de l'interprétation ou de l'explication de la Convention figurant dans une décision antérieure de l'une des chambres (voir article 20 RPCR).

3. Requêtes auxiliaires

L'article 12(2) RPCR prévoit que le mémoire exposant les motifs du recours et la réponse à ce mémoire doivent contenir l'ensemble des moyens invoqués par une partie.

Les deux requêtes auxiliaires introduites par la requérante ont été déposées avec la lettre du 5 octobre 2009, soit environ 1 mois avant la procédure orale, donc bien après le dépôt du mémoire.

Ces requêtes ne peuvent être considérées comme une réponse en réaction au dépôt du document D1 par l'intimée, comme suggéré par la requérante, puisque celui-ci a été déposé par lettre du 30 août 2007.

Il s'agit donc d'une modification tardive des moyens invoqués par la requérante, dont l'admission et l'examen sont laissés à l'appréciation de la chambre conformément à l'article 13 RPCR. Cet article précise que la chambre exerce son pouvoir d'appréciation en tenant compte, entre autres, de la complexité du nouvel objet, de l'état de la procédure et du principe de l'économie de la procédure.

Dans le cas présent, la Chambre considère que l'admission des requêtes auxiliaires serait contraire au principe de l'économie de procédure, au regard de la complexité des problèmes additionnels soulevés par ces requêtes. En effet, ces requêtes posent la question de savoir si le changement de catégorie d'une revendication de procédé en une revendication de dispositif apte à exécuter ledit procédé ou en une revendication d'utilisation de moyens permettant de mettre en oeuvre ledit procédé serait compatible avec les exigences de l'article 123(3) CBE, question qui n'a joué aucun rôle jusque-là dans la procédure de recours. La requérante n'a pas fourni non plus d'explication précise ou de justification à ce sujet dans sa lettre du 5 octobre 2009, de sorte que ni la Chambre, ni la partie adverse n'ont pu se préparer à un quelconque argumentaire de la requérante. Le simple rappel du fait que la Grande Chambre de recours a précisé dans la décision G 2/88 qu'il était possible dans certaines circonstances de changer la catégorie d'une revendication sans enfreindre l'article 123(3) CBE ne suffit pas à rendre admissible une telle modification.

Des éclaircissements sur les raisons pour lesquelles la requérante considérait ces requêtes recevables au titre de l'article 123(3) CBE étaient d'autant plus nécessaires qu'au cours de la procédure d'opposition la division d'opposition avait rejeté la requête auxiliaire portant sur un dispositif précisément au titre de l'article 123(3) CBE 1973.

4. Questions à la Grande Chambre de recours

La Chambre partage l'avis de l'intimée et considère également que la réponse aux questions formulées par la requérante se trouve déjà dans la formulation de l'article 53c) CBE. En effet une méthode qui n'aurait ni but ni effet thérapeutique ne peut, par définition, être considérée comme une méthode thérapeutique au sens de l'article 53c) CBE et de ce fait ne pourrait être exclue de la brevetabilité sur la base de cet article.

Concernant la seconde question de savoir si un procédé appliqué au corps humain tomberait sous le coup de l'exclusion selon l'article 53c) CBE du seul fait qu'il est appliqué pendant un traitement thérapeutique, cette question ne se pose pas dans le cas présent puisque la Chambre est arrivée à la conclusion que le procédé revendiqué en l'espèce devait être considéré comme une méthode thérapeutique. Dans ce cas, il importe peu de savoir si le procédé revendiqué s'inscrit ou non dans un traitement thérapeutique plus général.

Comme la Chambre peut décider elle-même sur les questions posées et ne voit pas de contradiction avec la jurisprudence existante en la matière, il n'y a pas lieu de saisir la Grande Chambre de recours.

Par ailleurs, la Chambre observe que les questions posées présupposent que le procédé revendiqué "n'a ni but thérapeutique, ni effet thérapeutique" contrairement aux conclusions de la Chambre dans la présente affaire. Dans un tel cas les questions posées sont purement théoriques et ne correspondent pas au cas à trancher. Pour cette raison également, il n'y a pas non plus lieu de les soumettre à la Grande Chambre de recours.

La requête est donc rejetée.